De: Jaime de Lamo Rubio, es Secretario Judicial.
Fecha: Diciembre 1999

1. GÉNESIS Y JUSTIFICACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA 14/1999, DE 9 DE JUNIO

El problema de la violencia doméstica no es nuevo; así, detectado ya hace años, el Gobierno comenzó a darle respuesta institucional a partir del año 1984, en el que el Ministerio de Interior inicia la publicación de cifras relativas a denuncias por malos tratos y se crea la primera Casa de Acogida para mujeres maltratadas; en 1986, la Comisión de Derechos Humanos del Senado crea la Ponencia de Investigación de Malos tratos de Mujeres, que elaboró un informe sobre el tema en 1989. El Consejo de Ministros aprueba, en su reunión de 7 de marzo de 1997, el III Plan de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres que incluye un área dedicada específicamente a la violencia. También, otras instituciones y poderes públicos, como la Fiscalía General del Estado, el Defensor del Pueblo, etcétera, han tomado iniciativas al respecto, dentro de sus respectivos ámbitos competenciales (Sobre el tema, confr. GANZENMÜLLER ROIG, C., ESCUDERO MORATALLA, J.F., y FRIGOLA VALLINA, J., Violencia doméstica. Regulación legal y análisis sociológico y multidisciplinar, Editorial Bosch, S.A., Barcelona, diciembre 1999).
En Enero de 1998 el Consejo de Ministros aprobó una serie de medidas urgentes contra los malos tratos a mujeres. Finalmente, el Gobierno Central, en abril de 1998, elaboró y aprobó el denominado Plan de Acción contra la Violencia Doméstica 1998-2000, en el que han participado activamente, bajo la coordinación del Instituto de la Mujer del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, los Departamentos Ministeriales de Educación y Cultura, Interior, Justicia y Sanidad y Consumo, y que cuenta con un presupuesto de nueve mil millones de pesetas. Dentro de estas medidas del Gobierno se encuentra también la de impulsar los cambios legislativos necesarios para dar un mejor tratamiento normativa al problema expuesto. Entre estos cambios destaca la actualmente Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código Penal de 1995, en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (BOE 10/06/1999), tras la accidentada tramitación parlamentaria, que quedó, en alguna medida afectada, por la anterior Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II del Código Penal, aprobado por la Ley Orgánica 10/19995, de 23 de noviembre (BOE 01/05/1999).
En el presente trabajo pretendemos dar sucinta noticia de la reforma efectuada por la LO 14/1999, de 9 de junio, con especial consideración de las consecuencias de la misma en relación con el sistema de penas establecido en el Código Penal de 1995, y para que, en la medida de las limitaciones del presente articulo, pueda servir de actualización, en relación con tal reforma legislativa, de nuestras obras: Penas y Medidas de Seguridad en el nuevo Código (Editorial Bosch, S.A., Barcelona, octubre 1997), y El Código Penal de 1999 y su ejecución. Aspectos prácticos de la ejecución penal (Editorial Bosch, S.A., Barcelona, junio 1997), y en alguna medida también, de la obra colectiva, de la que soy coordinador y coautor, Formularios de Ejecución Penal (Editorial Bosch, S.A., Barcelona, marzo 1998), y, finalmente, de mi contribución, al tratar sobre la prescripción de los delitos, en la también obra colectiva Responsabilidad civil, consecuencias accesorias y costas procesales. Extinción de la responsabilidad criminal (Editorial Bosch, S.A., Barcelona, octubre 1998).

2. LÍNEAS GENERALES DE LA REFORMA

Las principales innovaciones contenidas en la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código Penal de 1995, en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se agrupan en dos grandes bloques: a) En cuanto al Código Penal, se modifican los arts. 33, 39, 48, 57, 83, 105, 132, 153, 617 y 620; y, b) en cuanto a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se reforman los arts. 13, 14.1, 103, 104, 109, 448, 455, 544 bis, 707 y 713. En dichas reformas se contienen las novedades que se detallan a continuación.

2.1. Modificaciones en el Código Penal

A) Se reforman en profundidad los art. 48 y 57 CP 1995, con el sentido y alcance que se expondrá en un posterior epígrafe.

B) En la medida en que la reforma de indicados arts. 48 y 57 CP 1995, afectan a la clasificación de las penas, se retocan la letra g) del apartado 2 del art. 33, la letra f) del apartado 3 del art. 33 y se añade una letra b) bis al apartado 4 del art. 33, todos ellos del CP 1995; de modo que, con los comentadas reformas se ajusta el contenido del art. 33 al de los nuevos arts. 48 y 57, consiguiéndose la deseada coordinación entre todos esos preceptos.

C) También como consecuencia de la reforma de los arts. 48 y 57 CP 1995, se da nueva redacción a la letra f) del art. 39, de modo que se ajusta este artículo 39 CP 1995, en que se contiene la enumeración de las penas privativas de derechos, al nuevo contenido de la pena privativa de derechos definido en el art. 48 CP 1995.

D) Se amplían las reglas de conductas susceptibles de ser impuestas por el Juez en los supuestos de concesión de suspensión condicional de penas de prisión, incluyendo, en el art. 83.1. bis) CP 1995, la regla de conducta consistente en la "...prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otros personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos"

E) Se reforma el art. 105 CP 1995, incluyendo entre las medidas de seguridad, en la letra g) del apartado 1 de dicho precepto la relativa a la "...prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otros personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos"; reforma que, en realidad obedece a la necesidad de vincular las posibles reglas de conductas que puede imponer el Juez de Vigilancia Penitenciaria al conceder la libertad condicional, con las medidas de seguridad, dada la remisión existente en el art. 90.2 CP 1995, al art. 105 CP 1995; remisión que denota una deficiente técnica legislativa, y hace que las medidas de seguridad no privativas de libertad funcionen, en relación con la libertad condicional, como reglas de conducta, cuando la naturaleza de ambas instituciones es bien distinta. Este dislate del legislador, que puede dar lugar a confusiones sobre la verdadera naturaleza jurídica de las medidas de seguridad previstas en el art. 105 CP 1995, pretendía ser corregido por el Proyecto de Ley Orgánica de Procedimiento ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria de 1997 (BOCCGG, Congreso de los Diputados, de 29 de abril de 1997, Serie A: Proyectos de Ley, nº 41-1) -actualmente bloqueado en cuanto a su tramitación parlamentaria, y llamado a decaer con la inminente disolución de las Cortes Generales, por convocatoria de próximas elecciones generales-, que pretendía reformar, entre otros preceptos, el art. 90.2 CP 1995, efectuando tal remisión al art. 83 CP 1995, en que se contienen las reglas de conducta en relación con la suspensión condicional; remisión que parece más adecuada que la que actualmente se contiene al art. 105 CP 1995.

F) Se tipifica, en el art. 153 CP 1995, como delito especifico la violencia psíquica ejercida con carácter habitual sobre las personas próximas, es decir contra el cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada al agresor de forma estable por análoga relación de afectividad, o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de uno u otro; se mantiene la tipificación de la violencia física ejercida con carácter habitual sobre indicadas personas próximas; y se reforma la habitualidad en el maltrato, tanto físico como psíquico, que, ahora con la nueva redacción, existirá cuando haya reiteración en la conducta sin necesidad de que exista sentencia judicial en procesos anteriores, atendiendo para la apreciación de la habitualidad al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en el art. 153 CP 1995, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.

G) De otra parte, las faltas del art. 620 CP 1995, cuando el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere el art. 153 CP 1995, han dejado de ser faltas de carácter semipúblico, para ser consideradas como faltas públicas (nuevo párrafo final del art. 620 CP 1995 y nuevo art. 103 LECrim), salvo en el caso de las injurias leves, que continúan necesitando denuncia para su persecución. Y, tanto en las faltas del art. 617, como en las del art. 620 CP 1995, se adecua la imposición de la sanción penal a las posibles consecuencias sobre la propia víctima.

H) Finalmente, se retoca el apartado 1 del art. 132 CP 1995, en relación con el inicio del cómputo de la prescripción, cuando la víctima sea menor de edad, para corregir defectos técnicos introducidos en la reforma de este mismo precepto operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, ya citada, de modo que se corrige la referencia al homicidio, que se contenía en está última citada Ley, por la referencia a la tentativa del homicidio, pues era evidente, que si se supeditaba el inicio del cómputo de la prescripción del delito a la mayoría de edad de la víctima, esto era totalmente impracticable en relación con el delito de homicidio, pues en el mismo, precisamente la víctima menor nunca más alcanzará la mayoría de edad, al resultar muerta (confr. art. 138 y ss CP 1995). De modo que, ahora, "...en la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento"

2.2. Modificaciones en la Ley de Enjuiciamiento Criminal

A) La reforma de los arts. 13, 544 bis y 109, trata de facilitar la inmediata protección de la víctima de determinados delitos (los del art. 57 CP 1995), dando respuesta jurídica, desde el respecto al principio de legalidad, a una necesidad planteada tanto por la doctrina como por los operadores jurídicos; de modo que se instaura en nuestro ordenamiento una nueva medida cautelar personal penal, de configuración atípica, por cuanto tiene como principal finalidad la de protección a la víctima (confr. art. 544 bis LECrim); estableciéndose, de otra parte, que "...en los procesos que se sigan por delitos comprendidos en el artículo 57 del Código Penal, el Juez asegurará la comunicación a la víctima de los actos procesales que puedan afectar a su seguridad" (último párrafo del art. 109 LECrim).

B) La nueva reforma del apartado 1 del art. 14 (recuérdese que había sido reformado recientemente por la Ley 36/1998, de 10 de noviembre), pretende obtener una mejor distribución de la competencia para el conocimiento de las faltas, redifiniendo la misma entre los Juzgados de Paz y los Juzgados de Instrucción.

C) Se reforma el art. 104 para permitir la persecución de oficio de las faltas de malos tratos, eliminado, de paso, la obsoleta referencia que se contenía en el mismo sobre la desobediencia de las mujeres respecto de sus maridos o de los hijos respecto de los padres; en cuanto al art. 103 se pretende poner su redacción en consonancia con el Código Penal de 1995.

D) Finalmente, la reforma de los arts. 448, 445, 707 y 713, dando respuesta a una linea jurisprudencial especialmente nociva para los menores víctimas de abusos sexuales, pretenden evitar la victimización secundaria de la víctima menor de edad, en la medida en que se otorga cobertura legal necesaria para que, en las declaraciones testificales y careos, tanto producidas en sede sumarial, como en fase de juicio oral, no se produzca la confrontación visual entre aquéllos y el imputado o acusado, utilizando, incluso, los modernos medios audiovisuales, para tal fin; naturalmente, esta última prevención, quedará supeditada a que la Administración de Justicia cuente, de una vez por todas, con esos medios audiovisuales y de carácter informático, adecuados a los tiempos actuales.

3. ESPECIAL REFERENCIA A LA REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 48 Y 57 CP 1995

3.1. Líneas generales de la denominada pena de interdicción domiciliaria según la redacción original del CP 1995
3.1.1. Naturaleza jurídica y características
3.1.2. Contenido, efectos y duración
3.2. Situación actual: la pena comentada según la LO 14/1999, de 9 de junio

3.1. Lineas generales de la denominada pena de interdicción domiciliaria según la redacción original del CP 1995

Uno de los caballos de batalla de la lucha contra la violencia doméstica, de los últimos años, desde la aprobación del Código Penal de 1995 hasta la LO 14/1999, de 9 de junio, ya citada, ha sido el de ampliar las penas y correlativamente las medidas cautelares, que pueden incidir de forma directa sobre la aproximación, comunicación y convivencia de la víctima con el condenado por esos hechos -en el caso de las penas- o con el agresor y presunto autor -en el caso de las medidas cautelares-. En este orden de cosas, el Código Penal de 1995, en sus artículos 48 y 57, reguló una pena privativa de derechos cuyo régimen jurídico se expone a continuación.

3.1.1. Naturaleza jurídica y características

Se trataba de una pena privativa de derechos que presentaba un caso de accesoriedad atípica, pues se rompía el principio general de las penas accesorias en virtud del cual las penas accesorias se vinculan a otras penas -las denominadas penas principales- (arts. 54-56 CP 199), estableciéndose, en cambio, la vinculación de esta pena accesoria en relación con determinados delitos que enumeraba expresamente: homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad sexual, etcétera, y de otra parte, su duración tampoco era la de la pena principal, sino que se establecía con autonomía, atendiendo a las circunstancias del caso, y sin que pudiera exceder de cinco años. Se trataba, por tanto, de una accesoriedad atípica, cuyas características podían resumirse del siguiente modo:

a) La llevaban aparejada tan sólo determinados delitos: homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico.
b) La única pena accesoria atípica era la prohibición de que el reo volviera al lugar en que hubiere cometido el delito, o acudiera a aquél en que residiera la víctima o su familia, si fueran distintos.
c) Su duración no se supeditaba ni se relacionaba con la duración de la pena impuesta por el delito, sino que iba de seis meses a cinco años (art. 33, en relación con el 57), en atención a las circunstancias del caso, pudiendo ser, por tanto, pena grave o menos grave.
d) Su imposición no era preceptiva, sino que, el órgano jurisdiccional podría imponerla o no, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y el peligro que el delincuente representase.

3.1.2. Contenido, efectos y duración

Se trataba de una nueva pena, si bien con alguna similitud con la pena de destierro del CP 1973, pero no era exactamente la misma pena. Coincidía la doctrina en entender que esta regulación era una proyección más, en el CP 1995, del interés por la victimologia, en el sentido de incorporar al mismo, en esta materia, las recomendaciones que tal ciencia había venido efectuando.
En principio y en mera teoría esta pena podía ser directa o principal, o bien accesoria. Y en cuanto principal podía ser pena grave, cuando su duración fuera por tiempo superior a tres años [art. 33.2.g)], o bien pena menos grave, cuando su duración fuera de seis meses a tres años [art. 33.3.f)]; pero lo cierto es que si se examinaba la Parte especial del Código, como puso de manifiesto la doctrina, no se encontraba ningún precepto que la contuviera como pena a imponer por la comisión del correspondiente ilícito; es decir, no aparecía prevista como pena principal en ningún precepto del Libro II del CP 1995.
Por tanto, su imposición se limitaba a la de pena accesoria, pero por la vía del artículo 57, que contemplaba una accesoriedad atípica, dado que no se trataba de una accesoriedad en relación con otras penas, como enfáticamente declara el artículo 54 en relación con las penas accesorias, sino que se trataba de una pena accesoria en relación con determinados delitos: los que se recogían en el artículo 57 CP 1995. Delitos que tenían en común el rasgo de protección a la víctima en lo relativo al anudamiento, a los mismos, de esta específica pena accesoria.
La imposición de esta pena, a tenor del artículo 57, era facultativa para el órgano judicial sentenciador, en atención a las circunstancias del caso, la gravedad de los hechos y el peligro que el delincuente representare, sin que en ningún caso pudiera exceder de cinco años de duración. Debiéndose señalar en sentencia, con la debida claridad las ciudades, poblaciones, lugares y sitios que le están prohibido acudir al penado o bien residir en ellos.

3.2. Situación actual: la pena comentada según la LO 14/1999, de 9 de junio

Este estado de cosas ha cambiado ligeramente con la reforma operada mediante la LO 14/1999, de 9 de junio, ya citada; si bien, también fue retocada en la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, la reforma producida por esta última Ley fue parcial e imperfecta y debido al defectuoso trámite parlamentario, se trató de una reforma incompleta. Por tanto, la vigente redacción de indicados preceptos (art. 48 y 57 CP 1995), es la que se deriva de la citada LO 14/1999, de 9 de junio, que es la siguiente:

Art. 48 CP:
«La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado volver al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos.
La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado acercarse a ellos en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse al domicilio de dichas personas, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellas.
La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado establecer con ellos, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual».

Art. 57 CP:
«Los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias, dentro del período de tiempo que los mismos señalen que, en ningún caso, excederá de cinco años, la imposición de una o varias de las siguientes prohibiciones:
a) La de aproximación a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.
b) La de que se comunique con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.
c) La de volver al lugar en que se haya cometido el delito o de acudir a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos.
También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el presente artículo, por un período de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra las personas de los artículos 617 y 620 de este Código».

La reforma de estos preceptos ha de ser puesta en directa relación con la reforma operada en los también siguientes artículos del Código Penal de 1995: art. 33.2.g), art. 33.3.f), art. 33.4.b) bis, y, art. 39. f), ya comentada. Del juego de los preceptos transcritos y mencionados, resulta que las novedades introducidas por la LO 14/1999, de 9 de junio, en lo relativo a esta pena privativa de derechos son las siguientes:

1ª) Se amplia el contenido de la pena privativa de derechos analizada, de modo que ahora tiene un triple contenido: a) Interdicción domiciliaria: prohibición de residir o acudir a determinados lugares, que impide al penado volver al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos; b) alejamiento o prohibición de aproximación a determinadas personas, que impide al penado acercarse a ellos en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse al domicilio de dichas personas, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellas; c) interdicción de la comunicación con determinadas personas, que impide al penado establecer con ellos, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. El contenido de cada una de estas prohibiciones se define con nitidez en el art. 48 del CP 1995 y que ya ha sido transcrito. De conformidad con el art. 57 CP 1995 es posible imponer alguno, algunos o todos de estos contenidos de la pena analizada; no siendo preciso, necesariamente, imponer todos ellos.

2ª) Se mantiene la accesoriedad atípica con relación a determinados delitos, si bien se varía el contenido de esos concretos delitos en relación con los que se restablece tal vinculación; y así, manteniendo los delitos ya expresados en la original regulación del CP 1995, se añaden los delitos contra el derecho a la propia imagen y contra la inviolabilidad del domicilio; y se ajusta la nomenclatura de los delitos contra la libertad sexual a las exigencias de la LO 11/1999, de 29 de abril, ya citada, de modo que ahora se incluyen los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, en expresión más adecuada que la anterior que tan sólo se refería a los delitos contra la libertad sexual; en relación con esta accesoriedad, la duración de la pena sigue siendo de un máximo de cinco años, y sin vinculación con la duración de la pena impuesta como principal por el delito correspondiente.

3ª) Como novedad importante, se prevé esta misma pena privativa de derechos, pero con una duración máxima de seis meses, en relación con determinadas faltas, en concreto en relación con las faltas contra las personas previstas en los arts. 617 y 620 CP 1995. Configurando tal pena accesoria con el carácter de pena leve [art. 33.4. b) bis CP 1995], y suponiendo una importante excepción en relación con el resto de penas accesorias, pues las demás (arts. 54-56 CP 1995) tan sólo son susceptibles de imponerse por hechos constitutivos de delitos, al venir enlazadas o vinculadas a penas de prisión, que, al tener carácter de penas graves o menos graves, tan sólo proceden en condenas por hechos constitutivos de delitos.

4ª) En el resto de características continúa siendo de aplicación lo ya expuesto en relación con esta misma pena conforme a su redacción vigente con anterioridad a la citada reforma; en especial se mantiene el carácter facultativo en cuanto a su imposición. También se mantienen inalterables los criterios a tener en cuenta en relación con la adopción o no de tal pena accesoria, que se concretan en los dos siguientes: a) la gravedad de los hechos; y, b) el peligro que el delincuente represente (art. 57 CP 1995). Estimando que no resultan de aplicación, en modo alguno, los demás criterios que se señalan para la adopción de la medida cautelar prevista en el art. 544 bis LECrim, de contenido similar a esta pena, y que son distintos a los expresados (vid párrafo tercero del art. 544 bis LECrim, citado).

5.ª) En cuanto a la ejecución de la comentada pena privativa de derechos, con los nuevos contenidos incorporados por la reforma efectuada por la LO 14/1999, se sigue manteniendo el mismo esquema existente con anterioridad, e incluso, algunos problemas de control de tal ejecución se agudizan con esta nueva configuración de referida pena, sobre todo en lo que se refiere al control de la interdicción de la comunicación visual o verbal con determinadas personas.