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Por D. Vicente Magro Server.  Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante

Comentario a las contradicciones jurisprudenciales existentes respecto a la legalidad de idénticos supuestos de intervenciones corporales y análisis del marco normativo en el que éstas han de efectuarse.


I. LAS INTERVENCIONES CORPORALES: EL CONFLICTO DE INTERESES ENTRE EL INTERES DEL ESTADO EN LA PERSECUCIÓN DE LOS DELITOS Y LOS DERECHOS DEL IMPUTADO

Sabido es que, en ocasiones, existe un conflicto de intereses entre el derecho que tiene el Estado para perseguir a los responsables de todo delito y falta y los correlativos derechos que éstos tienen de no verse inquietados en los derechos que nuestra Carta Magna les otorga. Por ello, en este conflicto de intereses es preciso circular con cautela y dentro del respeto de los derechos constitucionales en la obtención de las pruebas, a fin de evitar que una ardua y trabajada investigación policial pueda concluir con la absolución del acusado por la vulneración de determinadas reglas de actuación.

Pues bien, precisamente, el ámbito probatorio de las intervenciones corporales es uno de los que más se caracteriza por esa confrontación de los derechos del Estado a perseguir a los autores de los hechos delictivos y el de éstos de que les sean respetados sus derechos constitucionales. Esa confrontación existente lleva a los autores al extremo de hablar de tensión entre ambas situaciones, y así Díaz Cabiale (1) señala que «la tensión se acrecienta en las intervenciones corporales, ya que el objeto de ese acto de investigación no es otro que el propio cuerpo de la persona, por lo que entran en juego derechos como la libertad, intimidad, integridad física, derecho de defensa, no declarar contra uno mismo».

 La cuestión que surge entre ambos derechos no es baladí, ya que, por ejemplo, este autor se muestra partidario de mostrar una cierta flexibilidad en la interpretación legal y jurisprudencial a la hora de aplicar los medios probatorios circunscritos a las intervenciones corporales, ya que, --señala--, «de otra manera se estaría desposeyendo a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad de un instrumento elemental para la seguridad ciudadana».

No es posible desconocer la importancia que tienen las intervenciones corporales en la persecución y averiguación de la comisión de hechos delictivos, ya que, precisamente, es esa inmediación en la intervención policial la que permite evitar la destrucción de las pruebas que pueden determinar la propia flagrancia del delito. Por ello, resulta importante ponderar y buscar un justo equilibrio entre esa necesidad del Estado de intensificar la persecución de los hechos delictivos, y poner en los Cuerpos y Fuerzas de seguridad los medios necesarios para ello, y los propios derechos de la persona que es objeto de ese acto inmediato del agente de la autoridad.

En efecto, con esta ponderación se pretende evitar que lo que en principio puede constituir un derecho del Estado se pueda transformar en una actitud excesiva en el celo del profesional que desemboque en una vulneración de los derechos fundamentales que protege nuestra Constitución.

Ahora bien, estamos de acuerdo con la línea doctrinal de la valoración del caso concreto para poder determinar en cada supuesto si existe la vulneración de derechos que puede plantear la defensa del acusado en el juicio oral para interesar la nulidad de la prueba incriminatoria.

En esta valoración hay que ponderar ese conflicto de intereses al que aludimos en este trabajo, circunstancia que en la actualidad se está articulando vía jurisprudencial, aunque, como acertadamente señala Díaz Cabiale, existen algunas sentencias contradictorias ante los mismos supuestos de intervenciones corporales que deben desaparecer para establecer una línea uniforme que sirva para que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado sepan a qué atenerse a la hora de realizar su labor investigadora y de persecución de los hechos delictivos.

II. ¿QUE SE ENTIENDE POR INTERVENCIÓN CORPORAL?

Como resulta de obligado cumplimiento, no podemos continuar nuestro estudio sin dar una definición de lo que debe entenderse por intervención corporal, siguiendo para ello a González Cuellar (2) quien las define como «aquellas medidas de investigación que dentro del proceso tienen por objeto el cuerpo de una persona, y cuya finalidad puede ser tanto la búsqueda del cuerpo del delito como concretar aspectos relativos a la salud física o psíquica de una persona».

Al mismo tiempo, estas intervenciones corporales pueden ser de dos formas, ya que, siguiendo a José A. Varela Agrelo (3) se debe distinguir entre:

n       Las investigaciones corporales que serían las que se practican investigando el cuerpo mismo, como ocurre cuando se analiza el contenido del alcohol en sangre o los marcadores de ADN.

n        Los registros corporales, para describir la búsqueda en la superficie, cavidades naturales o ropas de la persona, de efectos ocultos.

Sin embargo, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 11 de abril de 2000, podemos encontrar una clasificación más amplia y que distingue las inspecciones y registros corporales, por un lado, y las intervenciones corporales propiamente dichas, por otro. Así, se refleja que «dentro de las diligencias practicables en el curso de un proceso penal como actos de investigación o medios de prueba (en su caso, anticipada) incidentes sobre el cuerpo del imputado o de terceros, resulta posible distinguir dos clases, según el derecho fundamental predominantemente afectado al acordar su práctica y en su realización:

a)    En una primera clase de actuaciones, las denominadas inspecciones y registros corporales; esto es en aquéllas que consisten en cualquier genero de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.) o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.), en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (art. 18.1 CE) si recaen sobre partes íntimas del cuerpo, como fue el caso examinado en la STC 37/1989 (examen ginecológico), o inciden en la privacidad.

b) Por contra, en la segunda clase de actuaciones, las calificadas por la doctrina como intervenciones corporales, esto es, en las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C, resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física (art. 15 CE), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa. Y atendiendo al grado de sacrificio que impongan de este derecho las intervenciones corporales podrán ser calificadas como leves o graves: leves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la persona.

Vemos, pues, que parece circunscribir las intervenciones corporales tan sólo a aquellas situaciones en las que existe una lesión o menoscabo del cuerpo en cuanto se puede ver vulnerado el derecho a la integridad física. Sin embargo, nosotros preferimos abrir más el abanico para entender por intervenciones corporales el concepto genérico desglosado en la clasificación antes referida de Varela Agrelo.

Pues bien, este autor habla también, como Díaz Cabiale, de tensión al referirse al conflicto de derechos que puede surgir en estos casos. Sin embargo, también es cierto que pone el acento en una cuestión que, desde mi punto de vista, es fundamental al analizar este tema, a saber: que cuando se habla de la necesidad de investigar la comisión de hechos delictivos y descubrir a sus autores y de los derechos que todos los ciudadanos tienen a la presunción de inocencia y a que se respeten sus derechos constitucionales, se debe hablar de que no existe conflicto de intereses, sino de la prevalencia de unos derechos sobre otros atendiendo a cada caso concreto. Por eso, en este tema no todos los supuestos son iguales y habrá que ponderar en cada caso concreto las situaciones que se dan y la respuesta que el derecho debe dar.

Pues bien, siguiendo con nuestro análisis debemos ubicar sistemáticamente las intervenciones corporales que los Cuerpos y Fuerzas de seguridad del Estado pueden realizar sobre las personas sospechosas de haber cometido un hecho delictivo. Así, estas actuaciones que pueden afectar al cuerpo de las personas en la investigación de los hechos delictivos se pueden encontrar en dos campos de actuación, a saber:

n       la fase preprocesal referida a las investigaciones policiales previas a la puesta a disposición judicial de los presuntos autores de un hecho delictivo, y

n       la fase procesal en la que la autoridad judicial incoa un procedimiento penal y adopta medidas de investigación que pueden quedar referidas a una actuación sobre el cuerpo humano.

En el presente trabajo vamos a circunscribir nuestro estudio al primer apartado relativo a lo que constituye la actuación policial en la fase de investigación, sin perjuicio de entrar a analizar aquellas situaciones en las que los agentes de la autoridad no pueden realizar la intervención corporal sin la correspondiente y necesaria autorización judicial. De todas maneras, no podemos olvidar que muchos autores entienden que también las ordenadas por la autoridad judicial en algunos aspectos estarían en esta fase. Así, Díaz Cabiale entiende que las que se deleguen por el juez en la policía cuando se precisa la autorización también pasan a formar parte del atestado policial.

Desde nuestro punto de vista también estamos de acuerdo en esa ubicación de las actuaciones preprocesales relativas, por ejemplo, a la autorización judicial que se interesa por los agentes de la autoridad cuando se tiene que extraer droga, por ejemplo, de la vagina y no existe consentimiento de la persona.

III. ¿CUALES SON LOS DERECHOS EN JUEGO?

En principio, debemos poner de manifiesto cuáles son las posibles intervenciones que pueden tener lugar por los agentes de la autoridad en esa fase preprocesal y que, en principio, podrían estar en conflicto con derechos constitucionales.

Nótese que estamos reconduciendo el presente estudio no a toda la amplia gama de las intervenciones corporales, sino a aquéllas que tienen lugar en la actividad preliminar de la actuación policial en la investigación del delito.

En consecuencia, como tales podemos citar, sobre todo, los cacheos y los registros corporales, ya que lo que la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de abril de 2000 llama intervenciones corporales referidas a la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C, resonancias magnéticas, etc.) entran dentro del campo más propiamente procesal, es decir, que una vez incoadas las diligencias penales la autoridad judicial dicta una resolución judicial encomendando a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad que realicen determinada actuación para la práctica del correspondiente informe pericial. Nos movemos aquí en la fase puramente procesal de la investigación judicial a diferencia de la que ahora analizamos centrada en la inmediatividad de la intervención policial.

Pues bien, referido nuestro estudio a las actuaciones policiales de cacheos y registros corporales, los derechos en juego que nuestra Constitución protege y que deben ser respetados por los agentes de la autoridad son:

-- El derecho a la integridad física.

-- El derecho a la libertad.

 
-- El derecho a la intimidad.

 
Puede parecer un planteamiento puramente teórico el desglosar estos derechos a la hora de enfocar este debate, pero entiendo que es necesario efectuar un análisis global de esta cuestión para llegar luego al caso práctico de cómo actuar, ya que lo que ahora pudiera parecer un planteamiento puramente teórico está relacionado directamente con la respuesta jurídica que a la intervención policial le den los tribunales cuando se pudiera plantear por la defensa del acusado una posible nulidad de la prueba de la intervención corporal que arrastrara toda la posterior.

Desarrollemos, pues, cada uno de estos derechos en juego:

 1. El derecho a la integridad física.

Hay que comenzar señalando que difícilmente puede quedar afectado el derecho a la integridad física en los denominados cacheos y registros corporales salvo que hubiera un exceso en la práctica del registro. Como ejemplo de estos excesos podemos citar la STS 5 de octubre de 1989 que condenó por una falta de vejación o coacción de carácter leve a los agentes de la autoridad que obligaron al detenido a desnudarse para posteriormente realizar una serie de flexiones de piernas, a fin de poder descubrir si llevaba drogas en el interior.

Cuestión distinta sería que, por ejemplo, fuera preciso exponer a la persona sospechosa a una prueba radiológica para detectar si lleva drogas en su interior. En este caso habría que guardar los presupuestos básicos de:

-Consentimiento para su práctica o necesidad de autorización judicial en caso de oposición.

-Respeto a la dignidad de la persona en la forma de practicarla.

-Respeto al derecho de la salud, ya que la prueba debe ser practicada por personal sanitario, aunque no se exige que sea un médico, sino que puede prestarse por otro profesional cualificado.

-Que no exista contraindicación médica que no aconseje esta medida.

A estos efectos, señala Varela Agrelo que si no se respetan los presupuestos básicos antes observados puede convertir en ilícita una intervención que en principio es legítima, y ello porque en tales supuestos podría calificarse la forma de la obtención de la prueba de «inhumana o degradante», con vulneración de la prescripción del art. 5 de la jurisprudencia del TEDH (sentencia de 25 de abril de 1978, Caso Tyer).

También hay que recordar que el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 2 de febrero de 1996, señala que «en cuanto al art. 18.1 CE, pone de manifiesto la diferencia existente entre los cacheos (registros superficiales que afectarían únicamente al perímetro corporal y a las ropas del sujeto, pero que en nada deben afectar a su integridad física), y aquellas otras intervenciones corporales en que puede resultar afectado el derecho a la integridad física del sujeto investigado».

2. El derecho a la libertad

El principal problema que aquí se plantea es el relativo a si en la práctica del cacheo y registro corporal se atenta contra la libertad deambulatoria de la persona afectada por esta modalidad de intervención corporal.

Este es un tema controvertido, ya que, como luego veremos al tratar sobre la vieja polémica de la existencia o inexistencia de zonas intermedias entre la detención y la libertad, lo cierto y verdad es que se plantea la pregunta de si el cacheo debe ir precedido, o no, de una detención, y si por ello es preciso cumplir con las exigencias del art. 17 CE. Para ello debemos recordar el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de junio de 1999 en la que se señala que:

«En efecto, resulta habitual que los funcionarios policiales, una vez que perciben los signos externos que dan pie a la sospecha policial, realicen una serie de gestiones o comprobaciones previas a la detención con el fin de corroborar la sospecha inicial y consolidar la racionalidad de los primeros indicios. Esas comprobaciones limitan, evidentemente, la libertad ambulatoria del denunciado. Sin embargo, son limitaciones o restricciones que se realizan por un periodo de tiempo de muy escasa duración y con objetivos muy concretos enmarcados dentro de la propia investigación policial. Se conocen comúnmente como retenciones o inmovilizaciones y, a pesar de las cautelas y recelos que generan, lo cierto es que se han ido admitiendo en la práctica jurisdiccional.»

Vemos, pues, que se reconoce la práctica de esa inmovilización del sospechoso sin que ello lleve consigo una detención y tenga que procederse a la lectura de derechos por entenderse que sea una detención.

Además, la STS 23 de diciembre de 1994 señala que:

«El derecho a la libertad no se conculca por el cacheo, aunque se inmovilice al ciudadano y se le conduzca a dependencias policiales para practicarlo, ya que la detención se justifica por racionales motivos para creer en la existencia de un hecho con perfiles delictivos y la participación de la persona detenida.»

De todas maneras, veremos que no puede identificarse con una detención la práctica de la retención para el cacheo al estar admitida la existencia de zonas intermedias que justifican la inmovilización momentánea del sujeto para la práctica del cacheo.

3. El derecho a la intimidad

Sobre si la existencia de los cacheos y registros corporales violan la intimidad de las personas podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de septiembre de 1999 que señala que:

«El reconocimiento personal de un viajero procedente del extranjero, por funcionarios del servicio de aduanas, en forma alguna, directa o indirectamente, viola los derechos o libertades fundamentales, se trata de una práctica habitual que no afecta al recato o pudor, máxime cuando no consta que se hiciese de una forma pública o atentatoria de la dignidad, y cumple los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. El Tribunal Constitucional, en sentencia de 15 de diciembre de 1998, distinguió entre intervenciones corporales que afectan directamente a la intimidad personal y dentro de esta a la intimidad corporal, entendida como una entidad cultural determinada por el criterio determinante en nuestro entorno sobre el recato corporal y que pueden atentar al mismo o al pudor de una persona, como son las exploraciones en cavidades naturales o la extracción de sangre, y aquellas intervenciones que por la parte del cuerpo sobre las que recaen o por los instrumentos utilizados no conllevan una agresión del mismo.

Vemos que existe un expreso pronunciamiento del TC de que no existe vulneración del derecho a la intimidad en la práctica simple de cacheos y registros corporales. Con respecto a las intervenciones citadas en la sentencia relativas, por ejemplo, a un registro en la vagina de una mujer para comprobar si lleva droga en su interior la situación es distinta, pero hay que aplicar las reglas de la proporcionalidad, adecuación al fin pretendido y necesidad para practicar esa intervención corporal que precisa autorización judicial si existe oposición de la persona.

Asimismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 4 de mayo de 2000 se ha referido a esta afectación del derecho a la intimidad al señalar que:

«También el TC en la sentencia 207/1996 significa que, en el ámbito de las inspecciones corporales afectantes al derecho a la intimidad en el proceso penal, el TC ha subrayado la necesidad de ponderar razonablemente, de una parte, la gravedad de la intromisión que la actuación prevista comporta y, de otra, la imprescindibilidad de la intromisión para asegurar la defensa del interés público que pretende defender mediante el ejercicio del ius punendi.»

En efecto, precisamente en esa ponderación de la necesidad estriba la viabilidad de la medida de intervención que se encuentra amparada por tres principios a los que se refieren las sentencias del TC 66/1995, 54/1996, de 26 de marzo, 55/1996, 58/1998, de 16 de marzo y 37/1998, de 17 de febrero, citadas por la propia sentencia referida de la Audiencia Provincial de Baleares de 4 de mayo de 2000 al señalar como aplicables los siguientes:

a) Adecuación: La medida adoptada ha de ser adecuada para alcanzar el fin pretendido. Es adecuada cuando su utilización permite alcanzar o se aproxima al resultado pretendido y es inadecuada cuando entorpece el alcance del objetivo proyectado o cuando no despliega absolutamente ninguna eficacia.

b) Necesidad: Este sub-principio supone que el medio seleccionado para alcanzar el fin no puede ser suplido por otro igualmente eficaz, pero que no restrinja el derecho fundamental o que lo haga de una manera menos gravosa. Las medidas adecuadas deben ser también necesarias o imprescindibles para alcanzar el fin perseguido. Dos injerencias en derechos fundamentales igualmente adecuadas o idóneas que producen el mismo resultado pueden ocasionar, por la diferencia de los medios empleados, diferentes efectos perjudiciales. Si atendiendo a todas las consecuencias secundarias resulta que los perjuicios producidos por la medida empleada son mayores que los de otra igualmente eficaz, cabe negar la necesidad a la medida.

c) Principio de proporcionalidad en sentido estricto: es necesario que la ingerencia supere un tercer grado de legitimidad. Hay que ponderar los intereses o bienes confrontados o afectados conforme al ideal de Justicia. La colisión se produce entre el interés del Estado en la persecución penal de las infracciones que tienen este carácter y los derechos de la personalidad.

En consecuencia, la legitimidad o ilegitimidad de la intervención corporal dependerá de la observancia de estos requisitos de ponderación que deben observar los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de seguridad del Estado para evitar la ilicitud de su intervención y que lo que sea una clara actuación delictiva quede impune por defectos formales a la hora de la obtención de los medios probatorios por la declaración de nulidad de la obtención de las pruebas.

Sobre la necesidad de observar estos principios debemos citar la importante STC 207/1996, de 16 de diciembre, citada en este trabajo por su trascendencia en el estudio de la viabilidad de las intervenciones corporales y por haber sentado doctrina constitucional. En este caso, hay que recordar que se analizaba la corrección de una intervención de extracción de pelo del acusado para comprobar si era consumidor de droga, intervención que fue acordada por la autoridad judicial. Sobre la necesidad y adecuación al caso concreto de esta intervención corporal el TC declaró que:

«La finalidad que se persigue con la intervención corporal recurrida en amparo no es, pues, la de acreditar los hechos constitutivos de la infracción penal sino únicamente un hecho indiciario, el cual, como este Tribunal ha podido declarar en repetidas ocasiones (vgr. SSTC 174 y 175/1985), es insusceptible por sí solo de destruir el derecho a la presunción de inocencia, por lo que no es posible admitir que aquella medida sea necesaria --a los fines del aseguramiento del ejercicio del ius puniendi--, ni, por tanto, acorde con la regla constitucional de la proporcionalidad de los sacrificios. Dicho en otras palabras, un acto instructorio que limite un derecho fundamental no puede estar dirigido exclusivamente a obtener meros indicios o sospechas de criminalidad, sino a preconstituir la prueba de los hechos que integran el objeto del proceso penal.»

En el caso que se recogía en esta sentencia se destacó que en la obligación de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado de perseguir los delitos contra la salud pública no es una prueba indispensable para tal finalidad llegar al extremo de que la autoridad judicial ordene al imputado a pasar por una intervención corporal de corte de pelo para comprobar si es consumidor, o no, de drogas. En efecto, en nada sirve a los fines de la investigación que se realice esa intervención corporal, aunque prueba distinta sería, por ejemplo, la de la prueba radiológica que analizamos posteriormente para comprobar si el sospechoso lleva droga dentro de su cuerpo.

IV. ¿EXISTE COBERTURA LEGAL PARA LA PRACTICA DE LAS INTERVENCIONES CORPORALES?

Esta no ha sido tampoco una cuestión pacífica, ya que en algunos casos se ha hablado de que no era posible la admisión de las intervenciones corporales sin previa detención de la persona, lectura de derechos y asistencia letrada.

En la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de abril de 2000 se recoge expresamente la necesidad de una previsión legal específica para las medidas que supongan una injerencia en los derechos a la intimidad y a la integridad física entendiendo que está establecida expresamente en el art. 8 CEDH, en la medida en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos incluye tales derechos dentro del más genérico derecho al respeto de la vida privada y familiar. Señala que el ap. 2. º Del mencionado art. 8 expresamente recoge que: «no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley».

¿Cuál es la regulación legal que permitiría la práctica de los cacheos y registros corporales?

El Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente la necesidad de esta cobertura legal, y así lo establece en la sentencia 207/1996, de la que fue ponente Vicente Gimeno Sendra.

Ahora bien, ¿cuál es la regulación legal que podría amparar estas intervenciones corporales?

La regulación puede enmarcarse en los arts. 282 LECrim., 11.f) y g) y 23 de la LO 2/1986, de Cuerpos y Fuerzas de seguridad del Estado y 18, 19 y 20 LO 1/1992, de Seguridad Ciudadana. Como recuerda Díaz Cabiale, podría alegarse que ninguno hace referencia directa a la práctica del cacheo o registros corporales, ya que el art. 282 LECrim. se refiere a las diligencias necesarias para comprobar los delitos y descubrir a los delincuentes y recoger los efectos, instrumentos o pruebas del delito, y el art. 11.1 g) LO 2/1986 establece la facultad de detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito. Sin embargo, también es cierto que puede entenderse que en la regulación de los artículos citados se infiere que pueden quedar incluidos los cacheos y registros corporales a practicar por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

Pero sobre todo, debemos recordar que el art. 18 de la LO 1/1992 establece que «los agentes de la autoridad podrán realizar, en todo caso, las comprobaciones necesarias para impedir que en las vías, lugares y establecimientos públicos se porten o utilicen ilegalmente armas procediendo a su ocupación».

Por todo ello, entendemos que existe cobertura legal para estas diligencias de investigación policiales y que la licitud o ilicitud de las mismas sólo dependerá de la observancia de los principios de adecuación, proporcionalidad y necesidad citados, así como por la existencia de autorización judicial cuando exista oposición a la intervención corporal para evitar la nulidad de la prueba en aquellos casos en los que razonablemente se entienda que se vulneran derechos fundamentales en caso de que no exista la autorización judicial (4).

V. LA PRÁCTICA DEL CACHEO Y LOS REGISTROS CORPORALES

1. ¿Qué es el cacheo?

Es preciso puntualizar o definir lo que entendemos por el cacheo para señalar que, siguiendo a Díez Cabiale, es «una actuación externa sobre el cuerpo humano, de tal manera que cualquier inspección de éste que vaya más allá de lo indicado, como exámenes radiológicos, inspecciones vaginales, etc., se excluye de la actuación del cacheo».

En efecto, cuando la actuación policial se limita a la mera detección externa del cuerpo humano de armas, drogas en los bolsillos o en cualquier lugar de la vestimenta, etc., estaremos hablando de una actuación de cacheo que no precisa detención previa ni lectura de derechos.

2. La expulsión de la droga de la cavidad bucal.

La STS 15 de enero de 1993 señaló que la actuación policial de obligar a una persona a expulsar droga de la cavidad bucal «se trata de una denominada intervención corporal con finalidad de búsqueda y aprehensión de los efectos de un delito contra la salud pública, equivalente a un vulgar cacheo policial que no puede alcanzar la trascendencia de un registro anal o vaginal».

En consecuencia, el acto del agente de la autoridad de obligar al sospechoso a expulsar droga de la boca no obliga a la práctica de una previa detención ni lectura de derechos. Tampoco se exige que sea conducido a comisaría para esta intervención, sino que se hará, eso sí, en un lugar reservado para guardar la proporción en la forma de practicar esta diligencia.

3. ¿Cómo se debe cachear?

Hemos visto anteriormente que se deben observar los principios de proporcionalidad, adecuación y necesidad para poder practicar una intervención corporal. Ahora bien, es cierto que también debe recordarse que a la hora de llevar a cabo esta actuación policial no puede realizarse de cualquier manera, sino que es preciso que:

n       La forma en que se realice el cacheo debe ser correcta sin humillar al sospechoso con métodos que puedan atentar a la intimidad. Recuérdese la antes citada STS 5 de octubre de 1989 que condenó por una falta de vejación o coacción de carácter leve a los agentes de la autoridad que obligaron al detenido a desnudarse para posteriormente realizar una serie de flexiones de piernas, a fin de poder descubrir si llevaba drogas en el interior.

n       Es preciso que si la persona sospechosa es una mujer la práctica del cacheo se practique por otra mujer y en el caso de que no hubiera ninguna mujer en la fuerza actuante en ese momento debería ser conducida a la comisaría de policía para que se practicara allí el cacheo. A estos efectos, Díez Cabiale recuerda la STS 23 de febrero de 1994, en la que se recuerda que «la condición femenina de la interpelada, siendo varones los agentes policiales como se desprende de su comparecencia en el juicio oral, hacía "necesaria" la conducción a la comisaría para someterla a un cacheo o registro personal por agentes idóneos».

n       Es preciso que la práctica del cacheo no se realice en presencia de las personas que puedan verla, sino que es aconsejable que sea dirigido a un lugar distinto en donde proceder al cacheo sin presencia de personas ajenas a los agentes de la autoridad. Esta forma de practicar el cacheo está relacionada con el derecho a la intimidad de la persona sobre la que se practica el cacheo.

Por último, debemos recordar que la práctica del cacheo sólo puede ser llevada a cabo por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, no admitiendo que se lleve a efecto por los particulares, a los que, sin embargo, está permitido la detención pero no las intervenciones corporales aunque sean bajo la modalidad del cacheo.

4. ¿Es preciso detener a alguien para cachearle? Sobre la existencia o inexistencia de las zonas intermedias en la inmovilización de las personas.

Esta cuestión ha dado lugar a una intensa controversia con respecto a la viabilidad legal de la situación de la retención policial para cachear a una persona. A estos efectos debemos recordar la STS 2 de febrero de 1996 en la que declara haber lugar al recurso del Ministerio Fiscal por infracción de precepto constitucional, casa y anula la sentencia recurrida al considerar que las exigencias previstas en la ley para una detención no pueden ser extendidas a la diligencia de cacheo. Asimismo señala que conforme a la doctrina del TC el derecho a la libertad y a la libre de ambulación no se ven afectados por las diligencias de cacheo e identificación, pues aunque éstas comporten inevitablemente molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo a las normas de policía. Por tanto, entiende el TS que la conducta de la policía al pedir la identificación de una persona.

«Sobre el problema de los cacheos, identificaciones, retenciones y privaciones transitorias de la libertad para deambular, tiene declarado esta Sala, tras recordar que la proporcionalidad constituye el eje definidor de lo permisible, «porque es preciso guardar una vez más, el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede sufrir la dignidad de la personas como consecuencia de la misma», que el Tribunal Constitucional «ha indicado que el derecho a la libertad y a la libre de ambulación por el territorio español no se ven afectados por las diligencias de cacheo e identificación, pues aunque éstas comporten inevitablemente molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano, o ciudadana, durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo a las normas de la Policía.»

Nos remitimos de nuevo a la observancia obligada de las reglas de la proporcionalidad, adecuación y necesidad de la actuación policial bajo la práctica del cacheo, ante la necesidad de velar también por el interés de la sociedad de perseguir la delincuencia, pero evitando que se vulneren los derechos del imputado.

Pero es que, además, no podrían nunca exigirse requisitos que llevaran a que se hiciera en ocasiones materialmente imposibles la persecución de la actividad delictiva, ya que el propio Tribunal Supremo señala en la STS 27 de abril de 1994 que «si existe un sospechoso y no se comprueban las causas de esa sospecha, quienes faltarían a su obligación investigadora, por omisión, serían los agentes de la autoridad».

Comprobamos con ello que no es que los agentes de la autoridad puedan actuar cuando existen indicios o sospechas de que una persona ha cometido un hecho delictivo, sino que tiene la obligación de hacerlo, por ejemplo, en virtud de la práctica del cacheo.

Abundando en la existencia de una zona intermedia que permita la práctica de la retención y el cacheo y registro corporal hay que señalar que pese a que es cierto que el Tribunal Constitucional desestimara en su momento (STC 98/1986) (5) que existieran zonas intermedias posteriormente ha venido a reconocerlas.

En la STS 2 de febrero de 1996 se recoge que «la Ley de Seguridad Ciudadana (art. 19) se refiere al "control superficial de los efectos personales", al regular los controles en lugares públicos», y afirma que «los presupuestos necesarios para el cacheo no han de ser los mismos exigidos para acordar la detención (art. 492 LECrim.)».

Además, en la STS 7 de julio de 1995 señala el Alto Tribunal que:

«La llamada diligencia de cacheo consiste en el registro de una persona para saber si oculta elementos que puedan servir para la prueba de un delito, no es equivalente a una detención en el sentido de los arts. 490 y ss. de la LECrim. Indudablemente implica una breve medida coactiva que afecta la libertad ambulatoria, pero en este sentido se diferencia en forma esencial de la detención, pues, su efecto es cuantitativamente reducido.»

Dentro de este punto que permite la existencia de la retención para cachear podemos preguntarnos:

¿Cuáles son las conclusiones a las que podemos llegar en la intervención policial en la práctica del cacheo?

a) La práctica del cacheo no es algo que sea facultad de los agentes de la autoridad, sino que están obligados a practicarlo cuando entiendan que existen sospechas de haberse cometido un hecho delictivo. El TC tiene declarado (recursos de amparo 2260/1991 y 2262/1991) que «no se puede tachar de irracional o de ilógica la actuación de investigación policial. Los miembros de las Fuerzas de Seguridad tienen no el derecho sino el deber de defender la seguridad y el orden, persiguiendo el delito en todas sus manifestaciones».

Debe aplicarse el principio de la proporcionalidad a la hora de llevar a efecto el cacheo y decidir cuándo debe practicarse éste (adecuación y necesidad de la situación creada).

b)    No se puede hablar de detención cuando se practica el cacheo. El Tribunal Supremo tiene declarado desde 1993 que existe la posibilidad de retener y llevar a efecto la práctica del cacheo sin que sea preciso detener formalmente a una persona para llevarlo a cabo con lectura de derechos y asistencia letrada.

c) La práctica del cacheo viene motivada por las sospechas que recaen sobre la persona que va a ser cacheada y que determinan la concurrencia de los requisitos de la proporcionalidad, adecuación y necesidad.

d) Si se requiere «algo más» que el cacheo en sí mismo y se pudiera atentar contra la intimidad de la persona por tener que desnudarse para efectuar un registro más intenso se entiende que sería preciso una autorización judicial salvo que existan razones de urgencia que hagan temer por la salud de la persona. Por ejemplo, en el caso de que lleve droga en la vagina y exista necesidad médica de extraerla por razones de salud de la persona afectada. Se exige intervención de personal sanitario.

5. La realización de pruebas radiológicas para localizar la droga

En la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 5 de junio de 1999, a la que posteriormente nos referiremos se recoge que «la diligencia practicada para obtener una radiografía del acusado no estuvo viciada de inconstitucionalidad. La policía obró en virtud de sospechas fundadas, en el marco de un recinto aduanero. En opinión de la Sala, tal actuación no supone una situación de detención y, por tanto, no es preceptivo informar de los derechos que señala el art. 520 LECrim. Es una exploración que supone una intromisión en la intimidad menor que el registro personal o la entrada en domicilio, para los que no se exige la presencia de letrado, y la dilación de la misma puede ocasionar grave peligro para la vida, en caso de que se destruya algún envoltorio dentro del organismo del sospechoso».

Por ello, para obtener una radiografía del sospechoso no es preciso practicar detención. Podrían plantearse problemas en los supuestos de oposición de la persona a la que se le debe practicar la radiografía, ya que en este caso se debe obtener autorización judicial del juez de guardia, salvo que exista riesgo para la salud de la persona en cuyo caso las razones de urgencia justificarían la inexistencia de autorización judicial.

Hay que recordar también que la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado recogió en un Dictamen de fecha 30 de abril de 1981 que «el examen radiológico era un reconocimiento pericial previsto en el art. 478.1 LECrim., que no atentaba a la dignidad de la persona».

Varela Agrelo recuerda la propia Instrucción de la Fiscalía 6/1988 con apoyo en la STC 103/1985 y la Decisión de 13 de diciembre de 1979 de la Comisión Europea de Derechos Humanos al señalar que «tal tipo de reconocimiento no constituye una injerencia prohibida por el art. 15 CE, porque la ratio esa misma que en el supuesto del análisis de sangre, expresamente contemplado en aquellas resoluciones».

Es decir, que debemos partir de la base de que la prueba es válida y que no vulnera los derechos a la integridad física o intimidad, pero que habrá que observar una serie de requisitos que comprobamos a continuación para la licitud de la intervención corporal.

Sobre la necesidad de cumplimiento de los requisitos exigidos y la adecuación de la medida al caso concreto se ha pronunciado el TC en la sentencia 234/1997, de 18 de diciembre, al declarar que:

«No obstante, que no exista vulneración alguna del derecho a la intimidad corporal no significa que no pueda existir una lesión del derecho más amplio a la intimidad personal del que aquél forma parte, ya que esta vulneración podría causarla la información que mediante este tipo de pericia se ha obtenido. Ciertamente, cuando se obliga a un sujeto a someterse a una prueba con el fin de averiguar una determinada información se está afectando su derecho a la intimidad, ya que a través de la práctica de esa prueba se puede obtener una información que ese sujeto puede no querer desvelar. Ahora bien, para que tal afectación sea constitucionalmente relevante, y, por tanto, pueda considerarse lesiva del art. 18.1 CE, es preciso --como ha señalado la STC 207/1996--, que la misma carezca de una justificación objetiva y razonable, lo que no ocurre en los supuestos que ahora se analizan. Y para comprobarlo conviene examinar esta cuestión a la luz de la doctrina que sobre la proporcionalidad ha establecido este Tribunal.

Insistimos, pues, en la licitud de esta prueba pero ajustada a requisitos de necesidad, proporcionalidad y adecuación en la forma y método en que se practica.

6. La existencia de algunas contradicciones en la Jurisprudencia en materia de cacheos

Hemos señalado al comienzo de nuestra exposición que a la hora de poner en la balanza el conflicto de intereses que surge entre los intereses de la sociedad y los derechos del imputado pueden surgir, y de suyo así ha sido, líneas contradictorias en estas cuestiones.

En la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 5 de junio de 1999, se plantea, precisamente, esta contradicción al destacar que:

«La STS 9 de octubre de 1998 que sirve de fundamento a la argumentación de la defensa declara, ciertamente, la nulidad de una diligencia de exploración radiológica por haberse vulnerado el derecho de defensa del inculpado. En concreto, y con referencia también a un supuesto de hallazgo de sustancia estupefaciente en el aparato digestivo de un viajero que accede a un aeropuerto procedente del extranjero, la precitada resolución fundamenta la nulidad de la diligencia de obtención de la placa radiológica en dos argumentos principales.

En primer lugar, afirma que se vulneró el derecho de defensa del imputado, al no habérsele informado de sus derechos procesales antes de que se practicara diligencia alguna con su persona. En segundo término, arguye que el acusado se hallaba en la condición de detenido, pues se le había privado de su libertad ambulatoria y no existen situaciones intermedias entre la detención y la libertad, por lo que se le tenía que haber informado inmediatamente de sus derechos como detenido y aplicársele lo dispuesto en el art. 520.2 c) LECrim. Y como consecuencia de las premisas anteriores acaba concluyendo que, al valorarse las pruebas obtenidas con violación del derecho de defensa del imputado, se ha conculcado el art. 11.1 LOPJ, por lo que se casa la sentencia de instancia y se dicta otra absolutoria para el recurrente.

Pues bien, esta Sala no puede asumir los argumentos expresados, toda vez que se oponen a reiterada doctrina del propio Tribunal Supremo.»

En el caso analizado en esta sentencia se trataba de una persona que venía a España de un vuelo procedente de Colombia y que por las sospechas policiales se le introdujo en las dependencias del recinto aduanero para la práctica de una placa radiológica.

De todas maneras, hemos señalado anteriormente que era preciso que concurrieran mínimas sospechas que habilitaran la práctica de esta modalidad de intervención corporal.

¿Cuáles fueron estas sospechas?

n       La procedencia del vuelo en los casos que la policía denomina «calientes».

n       Se le sometió previamente a un interrogatorio sobre los motivos y circunstancias del viaje sin que diera una explicación satisfactoria (6).

En efecto, en la sentencia se señala que:

«A este respecto, conviene traer a colación reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera suficiente para realizar registros corporales las sospechas que tenían las Fuerzas de Seguridad sobre el comportamiento del imputado en relación con delitos de tráfico de drogas, sospechas que se basan en las reglas de experiencia policial que les permiten apreciar la relevancia de datos y circunstancias y que obedecen en muchos casos a un silogismo que no resulta fácil de expresar, quedando legitimada su actuación en virtud de lo preceptuado en los arts. 11.f) y g) de la LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (SSTS 15 de abril y 20 de diciembre de 1993, 4 y 23 de febrero y 27 de abril de 1994, 2 de febrero de 1996 y 20 de febrero de 1998, entre otras)... en el presente caso se han cumplimentado sobradamente los baremos marcados por la praxis jurisprudencial. Pues no sólo se contó con el indicio de que el vuelo procedía de una zona geográfica reconocida como el núcleo más importante de la producción.

 Vemos que se recogen dos aspectos interesantes en este apartado de la sentencia.

-         Por un lado, se reconoce la existencia de esa previsión legislativa a la que apelaba el TC para que fuera viable la práctica de la intervención corporal (STC 207/1996).

-         Por otro, se apela a la adecuación al caso concreto para que los agentes de la autoridad puedan determinar la necesidad de la intervención corporal atendiendo a los principios de proporcionalidad, adecuación y necesidad.

Además, concurren presupuestos básicos que apoyan la intervención corporal, a saber:

-- Indicios incriminatorios.

n       El propio fin de la investigación que se hubiera visto perjudicado si no se le somete a una placa radiológica.

n       La naturaleza y la gravedad del delito exigían que se actuara en la forma y modo en que se hizo.

Concurrió adecuación al caso concreto en la forma en que se actuó.

7. La necesidad de la objetivación de los datos para practicar la intervención corporal. ¿Criterio restrictivo o rigorista?

De todas maneras, resulta llamativo el hecho de que pese a que se exijan esta serie de presupuestos para poder efectuar la intervención corporal la propia sentencia se encarga de recordar que:

«Algunas resoluciones del Tribunal de Casación en las que incluso se convalidan registros corporales en los que no se objetivan en la causa datos experienciales susceptibles de configurar el concepto de sospecha policial fundada, es decir, que permitan inferir razonablemente la existencia de un delito (SSTS 26 de marzo, 15 de abril y 20 de diciembre de 1993 y 23 de febrero y 15 de noviembre de 1994). Puede, por tanto, afirmarse que la doctrina jurisprudencial opera con criterios de notable laxitud a la hora de fijar las exigencias del componente cognoscitivo de la sospecha policial, conformándose con la mera capacidad intuitiva del funcionario, sin que se requiera una transcripción de datos objetivos que justifiquen la solidez cognoscitiva ni la racionalidad, por tanto, de las sospechas policiales.»

Vemos que se aplica un criterio restrictivo a la hora de objetivizar lo que se debe entender por «sospechas» o «indicios de que se ha cometido un delito» a la hora de legitimar la intervención corporal por parte de los agentes de la autoridad. Ello resulta lógico, ya que resultaría contrario a la propia normativa jurídica, antes referida, que avala la intervención corporal que se pusieran trabas rigoristas a la intervención de la policía, de tal manera que la propia «sospecha judicial fundada» (como refiere la Audiencia Provincial de Madrid en referencia a la propia doctrina del TS) será motivo suficiente para la práctica del cacheo.

8. ¿CÓmo debe practicarse una intervención corporal radiológica?

Hemos visto que en la práctica de un cacheo o un registro corporal que no invada los derechos a la intimidad en la medida que no se obligue a alguien a desnudarse para averiguar si lleva droga o armas, por ejemplo, se entiende que no es precisa la detención.

Pues bien, la doctrina del TC y del TS se decanta por entender que tampoco es precisa para la práctica de una intervención radiológica, y ello porque parece obvio que si la jurisprudencia no considera que exista una situación jurídica de detención en los supuestos de registros corporales, difícilmente pueden requerirse las formalidades de la detención para la práctica de una radiografía. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 5 de junio de 1999, nos recuerda que:

«Así lo ha expuesto el Tribunal Supremo en los pocos supuestos en que trató el caso. En concreto, en la sentencia de 18 de enero de 1993 se argumentó que la inspección del interior del cuerpo humano mediante rayos X no afecta a la intimidad de la persona examinada, por la forma y frecuencia con que estas pruebas se realizan, habida cuenta del instrumento utilizado y de la clase de visión que tal reconocimiento médico permite, lo que en nada afecta al pudor al menos en las concepciones dominantes en la sociedad actual, por lo que entendemos que su utilización por la policía no requiere autorización judicial, máxime cuando, como ocurrió en el caso presente, ello se hizo sin protesta alguna por parte de quienes así fueron examinados.»

Nótese, de todas maneras, que en la sentencia se hace constar que no existió oposición para la práctica de la placa radiológica. Si el sospechoso manifiesta oposición entendemos, de todas maneras, que debería interesarse autorización judicial.

La citada sentencia de la AP de Madrid refleja también que:

«En un sentido similar se pronuncia el Tribunal Constitucional cuando examina la gravosidad de las exploraciones radiológicas desde la perspectiva de los derechos fundamentales a la integridad física (centrada en los peligros para la salud del imputado) y en la intimidad corporal. Y así, en su sentencia 35/1996, de 11 de marzo, considera que los riesgos de las exploraciones radiológicas quedan cortados mediante la observancia de las precauciones precisas para la inocuidad de la integridad física del explorado, tales como la utilización de aparatos idóneos, nivel de radiación adecuado y controlado, y con intervalos suficientes. Por lo que acaba declarando legítimas las exploraciones que, en diferentes ocasiones, le realizaron a un interno en un centro penitenciario con el fin de garantizar la seguridad, excluyendo así la vulneración de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad corporal.»

En consecuencia, vemos que este tipo de intervenciones serán siempre correctas y legítimas pero con la observancia de los presupuestos exigidos para evitar que queden vulnerados los derechos constitucionales del sospechoso, a saber:

n       Si existe oposición por el afectado será preciso autorización judicial para llevarla a cabo, salvo caso de urgencia en el que se ponga en juego la salud del sospechoso por el posible retraso en la obtención de la autorización judicial.

n       Se debe practicar la intervención corporal por personal sanitario, aunque no se exige que sea necesariamente médico.

n       Se deben observar las precauciones precisas para garantizar la inexistencia de riesgo para la salud de la persona, tales como:

n       Utilización de aparatos cutáneos.

n       Nivel de radiación adecuado y controlado.

n       Que los intervalos sean suficientes.

Díaz Cabiale es también partidario de no exigir que sea un médico el que lleve a cabo esta intervención, sino «que pueden llevarse a cabo por personal sanitario que cuente con la debida preparación». Recuerda que las intervenciones corporales consistentes en reconocimientos médicos pueden comprender una amalgama de actuaciones diversas que implican intervenciones de distinta intensidad, tales como:

-Exámenes radiológicos o ecográficos.

-Los registros anales o vaginales.

- Análisis de sangre.

- Análisis de orina.

- Cualquier otro tipo de actuación sanitaria.

VI. ¿ES NECESARIA LA PRESENCIA DE ABOGADO EN LAS INTERVENCIONES CORPORALES?

Hemos visto que en aquellas intervenciones consistentes en cacheos y registros externos no existe detención, por lo que no hay lectura de derechos ni asistencia letrada, que sí será precisa si tras el cacheo o registro se encuentran, por ejemplo, drogas o cualquier objeto de procedencia ilícita, ya que se practicaría la detención inmediata.

Ahora bien, está claro que si no existe detención en estos casos y no es precisa la intervención de letrado, ¿qué pasa en los supuestos de reconocimiento médico en los que no existe consentimiento del sospechoso?

En aquellos supuestos en los que existe intervención corporal relativa a un reconocimiento médico sin que exista consentimiento del afectado es precisa la autorización judicial y, por ello, la intervención de letrado. Ello, salvo en los casos de urgencia en los que hemos visto que no es precisa la intervención de letrado ni autorización judicial, aunque queda la carga de la prueba para los agentes de la autoridad de que se hizo de esa manera por las razones expuestas. Díaz Cabiale es también de esta opinión.

Además, recordaremos que el propio Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 25 de octubre de 1993, (ponente Vicente Gimeno Sendra) reconoció que si desaparece la urgencia nace inmediatamente la exigencia de la contradicción.

De todas maneras, debemos recordar el contenido de la antes citada sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que analiza pormenorizadamente toda esta materia para recoger que:

«En los casos en que se practican diligencias de entrada y registro con el fin de descubrir efectos o instrumentos de un presunto delito la jurisprudencia ha establecido una línea interpretativa, ya consolidada, en la que descarta la necesidad de intervención de letrado para el registro en el domicilio del inculpado, aduciendo para ello que su presencia no aparece impuesta por la Ley Procesal Penal (SSTS 17 de enero de 1993, 8 de marzo, 19 de mayo y 13 de junio de 1994, 22 de marzo y 25 de noviembre de 1996 y 17 de febrero de 1998, entre otras). A tenor de lo cual, no parece coherente exigir la presencia de letrado para la práctica de una exploración radiológica, pues en ella la intervención del letrado parece tener apenas operatividad. Desde luego, mucha menos que en una diligencia de entrada y registro en un domicilio, habida cuenta de que en ésta es de suma relevancia hacer constar fehacientemente una serie de datos que sí podrían resultar trascendentales para dirimir la autoría delictiva.

De todas maneras, este argumento debe entenderse aplicable a un supuesto en el que existe consentimiento por parte del sospechoso para que se le practique la prueba radiológica. En este caso ya hemos dicho que no se requiere autorización judicial, pero si existe oposición no solamente será precisa la autorización judicial, sino también la presencia de letrado. Del mismo solamente podrá prescindirse, insistimos, en el caso de que existan razones de urgencia que exijan la rápida intervención. En la misma línea citamos la STC 303/1993, de 25 de octubre, al afirmar que «si no concurren razones de urgencia en los casos de reconocimientos médicos con oposición, es precisa la intervención de letrado».

1. La doctrina del Tribunal Supremo del conocimiento o hallazgo inevitable

En el análisis del tema objeto de estudio no podemos olvidar una interesante doctrina del Tribunal Supremo llamada del conocimiento inevitable o del hallazgo inevitable, también conocida como doctrina de la fuente hipotéticamente independiente. Esta teoría ha sido acogida por el Alto Tribunal en algunos supuestos de prueba ilícita.

¿Qué quiere decir esta teoría? Según esta concepción probatoria, cuando inevitablemente y por métodos probatorios regulares y lícitos el delito habría sido de todas formas descubierto y atribuido al imputado, el resultado probatorio habría de considerarse válido, a no ser que en la actuación policial se hubiera apreciado mala fe en el curso de la investigación con el fin de acelerar o anticipar el descubrimiento de la actividad delictiva (SSTS 4 de julio de 1997 y 24 de enero de 1998).

Realmente, esta teoría debe ponerse en contacto con la anteriormente citada del criterio restrictivo a aplicar en la objetivación de datos para entender que existen sospechas para llevar a cabo la intervención corporal, ya que recordemos que el Tribunal Supremo mantiene (SSTS 26 de marzo y 15 de abril de 1993 y 23 de febrero y 15 de noviembre de 1994) que se convalidan registros corporales en los que no se objetivan en la causa datos experienciales susceptibles de configurar el concepto de sospecha policial fundada, es decir, que permitan inferir razonablemente la existencia de un delito.

De todas maneras, la propia Audiencia Provincial de Madrid, en la sentencia de 5 de junio de 1999, se plantea que debe realizarse una interpretación cautelosa y restrictiva de esta doctrina, al señalar que:

«Esta teoría probatoria ha de ser mirada con notables reservas y cautelas, toda vez que se fundamenta en juicios hipotéticos sobre la evolución del curso probatorio, con todos los riesgos que conlleva el realizar una reconstrucción ucrónica del desarrollo de la investigación y del discurrir del procedimiento penal Sin embargo, lo cierto es que el Tribunal Supremo la viene aplicando en algunos casos específicos relativos precisamente a la averiguación del delito de tráfico de drogas.»

En el caso concreto que analizaba la sentencia de esta Audiencia en la que se practica la intervención corporal de placa radiológica a una persona sospechosa que procedía de un vuelo desde Colombia se recoge que:

«Si ponderamos las circunstancias concretas del supuesto aquí enjuiciado ha de concluirse que se dan las premisas en que se fundamenta la implantación de esa doctrina sobre prueba ilícita. Y ello porque en la hipótesis de que el acusado, por consejo de su letrado o por su propia iniciativa, se negara a someterse a la exploración radiológica, es claro que quedarían, como ya se ha dicho, diáfanamente corroborados los indicios incriminatorios.»

2. ¿Cuándo hay que interesar la autorización judicial?

Ya hemos analizado a lo largo de la presente exposición que la falta de consentimiento de la persona sobre la que recaen las sospechas de los agentes de la autoridad en el supuesto de una intervención corporal que llegue más allá del cacheo o registro externo hace necesaria la autorización judicial y presencia de letrado.

Sin embargo, también es cierto, y lo destaca también María Teresa Palacios (7), que no siempre se exige esa autorización judicial y así lo expone claramente la STC 207/1996, al señalar que:

«No existe en la Constitución, en relación con las inspecciones e intervenciones corporales, en cuanto afectantes a los derechos a la intimidad (art. 18.1 CE) y a la integridad física (art. 18.2 CE), reserva absoluta alguna de resolución judicial, con lo que se plantea el problema relativo a si sólo pueden ser autorizadas, al igual que aquéllas otras, por los Jueces y Tribunales, esto es, mediante resolución judicial. En relación con la práctica de diligencias limitativas del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, en la STC 37/1989 dijimos que era «sólo posible por decisión judicial» (fundamento jurídico 7. º), aunque sin descartar la posibilidad de que en determinados casos, y con la conveniente habilitación legislativa (que en tal caso no se daba), tales actuaciones pudieran ser dispuestas por la policía judicial (fundamento jurídico 8.º). Esta misma exigencia de monopolio jurisdiccional en la limitación de los derechos fundamentales resulta, pues, aplicable a aquellas diligencias.

Ahora bien, aun en el caso de que en principio pudiera ser exigible la autorización judicial por constituir la intervención corporal «algo más» que ese cacheo inicial, también hemos destacado que aun en estos casos se podría prescindir de la autorización judicial cuando:

-Existiera peligro para la salud de la persona por el retraso de la intervención.

-Se pudieran perder las pruebas si no se actúa inmediatamente.

-Razones de urgencia así lo aconsejaran.

De todas maneras, también hemos señalado que si así se actuara deberían los agentes de la autoridad probar que se ha prescindido de la autorización judicial por concurrir alguno de los casos antes referidos. En caso contrario lo que en principio sería una actuación lícita devendría en ilegítima por la inobservancia de los presupuestos exigidos para estos casos.

Por ejemplo, Díaz Cabiale recuerda que «el cacheo que conlleva la obligación de desnudarse y un registro de los efectos personales exige la sospecha de la comisión de un delito y la convicción de que se oculta el cuerpo del mismo. Se requiere la autorización judicial por la mayor intromisión en la intimidad, salvo que razones de urgencia, como temer por la vida del detenido, obliguen a practicarlo inmediatamente».

También hemos destacado que existen dos fases en la práctica de las intervenciones corporales; la preprocesal en la que actúan los agentes de la autoridad en la búsqueda de las pruebas habilitantes para la incoación de las diligencias penales y la propiamente procesal en la que las intervenciones procesales tienen naturaleza pericial, ya que existe una habilitación de un juez a un perito para que emita un reconocimiento médico y forma parte de la fase de la instrucción procesal.

De todas maneras, también es conveniente recordar que el mero hecho de la autorización judicial tampoco convierte en correcta la intervención corporal, ya que si la resolución ha sido dictada vulnerando los principios de proporcionalidad, adecuación y necesidad establecidos por la propia doctrina del Tribunal Constitucional que queda reflejada en la STC 207/1996, la intervención corporal tampoco sería adecuada a Derecho. Si se acuerda judicialmente una intervención corporal que requiere intervención médica deben existir razones de oportunidad, necesidad, adecuación y proporcionalidad que requieran esa intervención. En caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales de la persona sobre la que recae la intervención. La autorización judicial no siempre hace lícito lo que sin ella parecería no serlo.

De la misma opinión es María Teresa Palacios quien señala que «el consentimiento del sujeto no es suficiente para viabilizar las intervenciones que afectan al recato corporal o al pudor de la persona, planeando sobre la intimidad de la misma, ya que, aunque éste se obtenga, el juez debe justificar la necesidad y proporcionalidad de la medida teniendo en cuenta el atentado a la intimidad personal que estas conductas objetivamente comportan».

Notas

(1) José Antonio Díaz Cabiale, «Cacheos superficiales, intervenciones corporales y el cuerpo humano como objeto de recogida de muestras para análisis periciales (ADN, sangre, etc.)», «Medidas restrictivas de derechos fundamentales», en Cuadernos de derecho judicial, 1996, XII.

(2) Nicolás González-Cuellar Serrano, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Colex, Madrid, 1990.

(3) José A. Varela Agrelo, «El cuerpo humano como medio de prueba: en especial las intervenciones corporales», Premio de investigación jurídica 1995, CGPJ y Xunta de Galicia, Boletín del Ministerio de Justicia, núm. 1172, págs. 5 y ss.

(4) Nótese, por ejemplo, que no será preciso esa autorización judicial para la práctica de un mero cacheo o registro corporal que no llegue más allá de la mera localización externa de objetos, tales como armas, droga etc.

(5) En base a ello la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia con fecha 26 de abril de 1991 por la que recogía que la solicitud de documentación conocida como «identificación y cacheo» supone una detención. Díaz Cabiale añade que esta postura queda descartada a raíz de la LO 1/1992 LSC, ya que en su art. 20 se faculta a la policía a detener a los solos efectos de requerir la documentación sin que medie la imputación de un hecho delictivo, evitando la aplicación del art. 17.3 CE.

(6) En la sentencia se recoge expresamente que «por consiguiente, no sólo se fundamentó la práctica de esta diligencia en la circunstancia específica del lugar de procedencia del vuelo, sino que también se basó en las respuestas poco convincentes que aportó el imputado sobre su viaje a Colombia (contenido de sus explicaciones y forma de emitirlas)».

(7) María Teresa Palacios Criado, «Diligencias que afectan a derechos fundamentales», en Cuadernos de derecho judicial, 1998, II, «La instrucción del sumario y las diligencias previas».