Las excusas absolutorias en la legislación y jurisprudencia española. A propósito de la Circular 2/2009 de la Fiscalía General del Estado, (marzo 2011)

I. Introducción: La punibilidad como elemento del delito.

Como sabemos, el concepto de delito en Derecho penal es “acción u omisión típica, antijurídica y culpable”. Algunos autores introducen también la punibilidad dentro del concepto por lo que delito sería toda acción un omisión típica, antijurídica, culpable y punible. Tal y como señala Cerezo Mir, siguiendo a Mezger, si incluimos la punibilidad en la definición de delito estaríamos incurriendo en una “tautología meramente aparente^"(1) y ello, al incluirse lo definido en la definición por lo que estaríamos definiendo el delito no por sus caracteres sino por sus consecuencias(2).

Otros autores como Jiménez Segado(3), entiende la punibilidad como último elemento esencial del concepto de delito y mantiene que en caso de concurrir determinadas causas en una acción típica, antijurídica y culpable, entiende que no pueda hablarse técnicamente de delito porque la punibilidad ha sido excluida.

Sin embargo y a mi juicio, su fundamentación es incorrecta y el delito existiría pese a que, por motivos muy residuales de oportunidad, o de política criminal, queda fuera de lo punible, sin embargo continuaría siendo un delito, sin que su argumentación de que dejaría subsistente la responsabilidad civil y las posibilidades de legítima defensa apoyen su tesis sino más bien la contraria(4).

Hay que decir que su inclusión como elemento del delito, es la tesis que mantiene la doctrina penal mayoritaria, entre ellos, según cita Higuera(5) se encuentran Jiménez de Asúa, Antón Oneca, Gimbernat y Muñoz Conde. Sin embargo, Higuera(6) se refiere a la punibilidad como “elemento esencial o inesencial del delito” sin inclinarse por una u otra posibilidad, si bien contempla, con Mapelli Caffarena que la punibilidad no aporta al concepto ningún elemento nuevo de valoración ni sobre el hecho ni sobre el autor.

II. Las excusas absolutorias en la doctrina penal

1. Historia

1. Procedencia francesa del término.

   Higuera Guimerá afirma que el término de excusas absolutorias es de origen francés(7)(8) y siguiendo a Bouzart distingue dos clases: las que hacen extinguir totalmente la pena, que serían las excusas absolutorias, y las atenuantes, que solamente atenuarían la pena. También distingue por su fundamento en razones: a) utilitarias b) de reparación del mal causado por el delito y, c) las que consideran los lazos familiares y sentimientos de afecto.

2. Luis Silvela.

   Don Luis Silvela fue parte de la Escuela Correccionalista Española, de la que fue figura destacada junto con Concepción Arenal y Félix de Aramburu y Zuloaga.

   Participó de manera activa en la vida política del país, y escribió tal y como dice Cerezo Mir(9) “El primer tratado importante de la Parte General del Derecho Penal español”: que se tituló “El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España”. Este tratado se dividía en dos tomos, ocupándose el primero de la Filosofía del Derecho penal, y constituyendo el segundo una exposición sistemática de la Parte General del Código Penal español. También publicó bajo el seudónimo de Elías Visllú: “El Código Penal y el sentido común”(10).

   Así pues, Higuera Guimerá señala que Silvela observó una serie de causas en el Código Penal de 1870 “que no tienen denominación especial en nuestro Derecho, pueden ser, con bastante propiedad, designadas bajo el nombre de excusas absolutorias”(11). Algunas las estimaba aplicables a todos los delitos y otras sólo a algunos. La causa de que dichas causas eximieran de responsabilidad criminal, tal y como cita Higuera Guimerá, en motivos de conveniencia de carácter transitorio, en los que por motivos de utilidad, en casos en los que existía un delito y una persona responsable del mismo, el legislador, por cuestiones utilitarias, decidía no castigar ese delito y a ese delincuente.

2. Distinción con otras figuras.

1. Condiciones objetivas de punibilidad y de mayor punibilidad.

   Según Cerezo Mir, las condiciones objetivas de punibilidad son condiciones de carácter objetivo, por lo que no es preciso que sean abarcadas por el dolo, no pertenecen al tipo de lo injusto y tampoco al ámbito de la reprochabilidad personal, ni tampoco es necesario que concurra una relación de causalidad entre la acción típica y la condición(12).

   En estos casos nos encontramos con acciones u omisiones típicas, antijurídicas y culpables que no son punibles al concurrir determinadas condiciones en aras de razones de política criminal.

   Cerezo Mir distingue entre condiciones objetivas de punibilidad, entre las que encuentra el artículo 23.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y condiciones objetivas de mayor punibilidad en los artículos 458, 459 y 166, atribuyendo a este último artículo el ser una condición objetiva de punibilidad impropia(13).

2. Condiciones de procedibilidad: Denuncia y querella.

   La doctrina es generalmente pacífica al señalar como condiciones objetivas de procedibilidad a la denuncia y la querella(14). La diferencia con las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias radica en que, la querella en los delitos privados y la denuncia en los delitos semi-privados, son trámite procesal sine qua non de iniciación del proceso penal, sin el cual no se puede imponer pena alguna, pero no excluyen la punibilidad(15).

3. Inviolabilidades personales.

   Cuando hablamos de inviolabilidades personales, hay que distinguir con Cerezo los conceptos de inviolabilidad, inmunidad y fuero especial.

   Así pues, la inviolabilidad consistiría en una exención de responsabilidad criminal para ciertas personas, (por ejemplo la recogida en el artículo 71.1 de la Constitución española(16)): “, y que estarían adscritas al ámbito del Derecho Penal material(17). A diferencia de la inviolabilidad, tanto inmunidades como los fueros especiales que reconocen el derecho a ser juzgado por un tribunal superior(18), corresponderían al Derecho Procesal Penal. Consistiendo la inmunidad en la imposibilidad de detención, salvo concurriendo determinados requisitos, como en el caso de Diputados y Senadores, según el artículo 71.2 de la Constitución, así como la imposibilidad de inculpar o procesar sin que, se den determinados requisitos”(19).

   En opinión de Jiménez Segado, tanto las inviolabilidades como las inmunidades, en función de la persona afectada, exceptúan o limitan la aplicación de la ley penal, por motivos de orden público, ya sean estatales o internacionales(20). Para Cerezo Mir(21) representan excepciones al principio de igualdad ante la ley, pero no suponen un privilegio para esas personas, sino que se establecen para salvaguardar las instituciones a las que pertenecen, o representan esas personas.

3. Fundamentación y naturaleza

Como ya hemos repetido en varias ocasiones a lo largo del trabajo, la fundamentación de las excusas absolutorias radica en consideraciones de política criminal.

1. ¿Qué es la política criminal?

   El Diccionario de la Lengua Española(22) define la política como “Arte, doctrina u opinión referente al gobierno de los Estados”. Y define criminal como: “Perteneciente o relativo al crimen o que de él toma origen”. Así pues, la política criminal, formaría parte de la política en general siendo la definición resultante de la yuxtaposición de los dos términos: la doctrina u opinión del gobierno del Estado referente al crimen.

   GARRIDO(23) la define como “el conjunto de disposiciones que adopta un Estado para el control y prevención de la delincuencia”.

   Cerezo Mir (24) atribuye el término a Kleinschrod y Feuerbach a finales del siglo XVIII y para quienes política criminal sería una “especie de arte de legislar”. Para BORJA Jiménez(25), Feuerbach la definía como “el conjunto de métodos represivos con los que el Estado reacciona frente al crimen.”

   Borja Jiménez(26) la define como “aquel conjunto de medidas y criterios de carácter jurídico, social, educativo, económico y de índole similar, establecidos por los poderes públicos para prevenir y reaccionar frente al fenómeno criminal, con el fin de mantener bajo límites tolerables los índices de criminalidad en una determinada sociedad.”

   Para este autor(27) en el análisis de la política criminal del Estado democrático, entiende éste que va encaminada a la reducción o disminución de las cifras de criminalidad.

2. Fundamentación.

   En este ámbito de estudio de las excusas absolutorias, las cuestiones de política criminal van a decidir por razones, generalmente utilitarias o de conveniencia, cuándo un hecho que reúne todos los requisitos para considerarse un delito, se considera conveniente no castigarlo(28).

Podemos agruparlas en:

1. Razones utilitaristas: Prevención General y Especial.

   Las razones utilitaristas o de conveniencia están en la fundamentación básica de las excusas absolutorias. En una concepción utilitaria de la pena, como la de los penalistas ilustrados, el motivo de la no punibilidad de las conductas en las que concurre una excusa absolutoria, vendría dada en que esa reacción del derecho penal no cumple con su finalidad protectora(29).

   El Derecho Penal tiene como finalidad proteger a la sociedad de determinadas conductas que, por su gravedad, se tutelan a través de él. Los fines son de prevención general – amenaza que va dirigida a la globalidad de la ciudadanía con el fin de dirigir su comportamiento para que sea conforme a Derecho- y de prevención especial – ésta dirigida a aquéllos ciudadanos que han delinquido y se obtiene mediante la aplicación de las consecuencias jurídicas del delito: las penas y medidas de seguridad que han de ejercer tanto un efecto de intimidación sobre el delincuente, como de reeducación y reinserción social en aras del artículo 25 de la Constitución.

   Así pues, en los casos de concurrencia de excusa absolutoria, el legislador entiende que el castigo de la conducta delictiva no va a ser conforme a los fines de la pena: ni de la prevención general, ni de la especial.

2. Principio de intervención mínima.

   Como ya hemos dicho, el Derecho Penal está reservado para las conductas que merecen un mayor reproche social, es la “última ratio”, por lo que en determinados delitos, sería desaconsejable el castigo de la conducta típica. Por ejemplo, en el supuesto del artículo 268 del Código Penal, la imposición de una pena no cumpliría con los fines de prevención especial a los familiares que cometan delitos contra la propiedad, fácilmente recuperables económicamente y que, en caso de imposición de la pena, podrían causar mayores daños a la estructura y relaciones familiares.

3. Conclusiones de Higuera Guimerá.

   Para Higuera(30) “el Estado renuncia no sólo a la pena sino también a los fines tanto de la prevención general como de la especial”.

   Respecto a la prevención general, su justificación vendría dada porque: a) no se ha producido alarma social, b) se ha retrotraído a la situación (por reparación) anterior a la comisión del hecho delictivo, c) la imposición de la pena afectaría más negativamente a la paz social que el dejar esa conducta impune.

   En lo que se refiere a la prevención especial o bien a) se ha producido un comportamiento reparador posterior, un arrepentimiento que haría innecesaria la pena porque no conduciría a la reeducación y reinserción social del delincuente o, b) el derecho penal, en virtud del principio de intervención mínima no ha de punir dichas conductas.

   Pues bien, para Higuera de acuerdo con Jescheck(31): “la exención de la pena en las excusas absolutorias se debe a la no necesidad de la pena, en razón de las consideraciones estrictas de política criminal de determinadas circunstancias.”

III. Aplicación jurisprudencial de las excusas absolutorias

1) Artículo 16.2 y 3 del Código Penal

1. Tipo penal.

   Artículo 16: “2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

   3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta”.

2. Desistimiento voluntario.

   Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 1983 define el desistimiento voluntario como la “interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección”.

   Según reiterada jurisprudencia(32), este desistimiento voluntario es una causa de exclusión de la tipicidad de la tentativa. La razón de dicha impunidad se ha venido justificando en la desaparición de la situación de peligro y en el cese de la intranquilidad social, así como en la pérdida de intensidad en la voluntad delictiva (Sentencia Tribunal Supremo de 9 de junio de 1992), o en el voluntario retorno del autor al orden público (Sentencia Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2005).

3. Acuerdo de Pleno no jurisdiccional.

   El Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo entendió que la tentativa acabada, era “una excusa absolutoria incompleta”(33). No hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen(34).

2) Artículo 218.2 del Código Penal

1. Tipo penal.

   Artículo 218: 1. “El que, para perjudicar al otro contrayente, celebrare matrimonio inválido será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

   2. El responsable quedará exento de pena si el matrimonio fuese posteriormente convalidado”.

2. Doctrina.

   Según Castañeira(35) este delito únicamente se castiga en su modalidad dolosa y deberá aplicarse con prioridad al de bigamia por el ánimo de perjudicar en la primera infracción.

   Estamos en uno de los supuestos en derecho penal en que hemos de convertirnos en civilistas, porque nos remite a las normas civiles a la hora de examinar los matrimonios inválidos y sobre la convalidación de matrimonios nulos(36) (artículos 46 a 48 del Código Civil).

   Según Quintero Olivares(37), este supuesto ha sido considerado como una particular excusa absolutoria de difícil naturaleza jurídica y que obedece a las exigencias de coordinar la legislación penal con la civil. En mi opinión no debemos olvidar que el ordenamiento jurídico es único y ha de estar armonizado, igualmente, el Derecho Penal es la última ratio, y en como tal y en virtud del principio de intervención mínima no ha considerarse merecedor de sanción penal aquello que no tenga un plus de desvalor, que en este caso vendrá determinado por el ánimo de perjudicar al otro contrayente, así pues, si el matrimonio se convalida(38) y tiene plena validez desaparecería a posteriori ese ánimo y el contrayente de buena fe quedaría resarcido, estando dentro del ámbito familiar del infractor del tipo y no mereciendo por tanto el reproche penal de algo que ha sido subsanado y que puede turbar la “paz familiar”.

3. Jurisprudencia.

   Así como sí existe numerosa jurisprudencia sobre el tema de la bigamia (artículo 217 Código Penal), no he hallado jurisprudencia relativa al artículo 218.2 del C.P. en las colecciones de jurisprudencia examinadas, así pues, o no ha habido condenas que hayan aplicado este artículo o se han producido en una primera instancia y no han sido objeto de recurso.

3) Artículo 268: La excusa absolutoria de parentesco en los delitos patrimoniales

1. Tipo penal.

   El artículo 268 establece: 1 “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.

   2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito.”

   En el Código Penal de 1973 se venía contemplando esta excusa absolutoria en el artículo 564. Ahora bien, en la regulación actual hace mención de manera genérica a los delitos patrimoniales en los que no concurra violencia o intimidación, mientras que en la regulación anterior enumeraba a los robos sin violencia o intimidación en las personas, hurtos, defraudaciones, apropiación indebida o daños que esas personas se causaren recíprocamente.

2. Fundamentación.

   La fundamentación de esta excusa absolutoria la podemos encontrar en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2003 en la que se señala que «La excusa absolutoria tiene su fundamento en incontestables parámetros de política criminal que desaconsejan la utilización de normas penales en las relaciones interfamiliares(39). Continúa la Sentencia diciendo: "Recordemos que la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente Código Penal, equivalente al art. 564 del anterior Código Penal, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema penal dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad”.

3. Aplicación jurisprudencial.

   Es la excusa absolutoria más utilizada en la jurisprudencia y de la que encontramos una mayor casuística, habría que plantear, de lege ferenda su absorción por la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 C.P.

1. Norma de Privilegio.

   Quintero(40) la configura como una excusa absolutoria que únicamente alcanza a los parientes que el artículo 268 enumera. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2005, señalaba que, "La jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal".

2. Por su parte, y matizando los supuestos legales, el Tribunal supremo ha efectuado varias precisiones por medio de Acuerdos de Pleno no Jurisdiccional:

   1. Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del TS, Sala 2ª de 25 de octubre de 2005. El régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del 268.

   2. Acuerdo no jurisdiccional del pleno del Tribunal Supremo, de 15 de diciembre de 2000, que señala lo siguiente: "Aplicación de la excusa absolutoria en caso de no convivencia entre hermanos.

      No se exige la convivencia entre hermanos para la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal.

      En relación al hecho de ser hermanastros, debe señalarse que el Tribunal Supremo tiene declarado que la excusa absolutoria alcanza tanto a hermanos de doble vínculo como de vínculo sencillo. (Ver nota 44)

   3. El Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005, ha dicho que “a los efectos del artículo 268 del Código Penal, las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial”, ahora bien, con tres precisiones: a) Que sean estables, b) que subsistan en el momento de la comisión del hecho y c) que las acciones típicas se hayan producido exclusivamente entre la pareja y el delito no alcance a terceras personas(41).

3. Aplicación de oficio. “Si ninguna de las partes se plantea la concurrencia de la «excusa absolutoria entre parientes» prevista en el art. 268 del CP , excusa que debe ser apreciada de oficio, ya que, por su consideración de orden público, la concurrencia de la misma obliga a su inmediata aplicación, y excluirá de plano la punibilidad de la conducta enjuiciada”. (Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos, en Sentencia de 18-09-2006).

4. Por otra parte, el artículo 268 del Código Penal, establece de forma expresa que la exención de responsabilidad penal no alcanza a la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos. En este caso, podemos entender que se autoriza al Tribunal penal a que, “una vez apreciada la excusa, pero declarada la existencia de un hecho típicamente antijurídico y culpable, se pronuncie sobre la responsabilidad civil, excepto en los casos de renuncia o reserva de la acción civil” STS 6 e abril de 1992 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (sección segunda) 9/2008 de 18 de enero.

5. ¿A qué delitos es aplicable?

   El artículo 268 dice: “por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí …” por lo que en principio sería aplicable a todos los delitos contra el patrimonio, sin embargo, por su ubicación en el Capítulo X “Disposiciones comunes a los artículos anteriores” podemos entender que se aplica a los capítulos anteriores del Título XIII: hurtos, robos(42) (sin violencia o intimidación), robos y hurtos de uso de vehículos, estafas(43), apropiaciones indebidas, en las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas cuando se defraude a un familiar, insolvencias punibles(44), daños(45), alzamiento de bienes(46).

   No será aplicable(47) a la extorsión ni usurpación que requieran violencia o intimidación, tampoco a la alteración de precios en concursos y subastas públicas dado que la naturaleza del delito es totalmente diferente a la de la excusa, no coincidiendo sus presupuestos, ni tampoco a los daños con peligro o en instalaciones militares, en los concursos fraudulentos o en la presentación de balance falso en un concursos(48).

Casuística:

1. Al hallarse los cónyuges separados y afectar la estafa a terceros no se entiende aplicable. TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), sentencia núm. 112/2008 de 6 febrero.

2. La aplicación de esta figura al delito de daños es una afirmación incontestable, ya que por la configuración de la figura típica de los Daños en el Código Penal (Capítulo IX, título XIII), por vinculación con su inserción dentro de las Disposiciones Comunes contempladas en el Capitulo X, resulta este beneficio aplicable a los capítulos anteriores relativos a los delitos contra el Patrimonio. (Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos, en Sentencia de 18-09-2006). También lo aplica en la Sentencia 225/08 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª) de 30 de abril por daños causados al vehículo de su padre sin mediar violencia ni intimidación.

3. STS, sección primera 684/08 de 27 de octubre. No aprecia la excusa absolutoria por razón de parentesco por ayudar a un hermano que se aproveche de los beneficios del tráfico de drogas.

4. Tampoco es de aplicación a las falsificaciones como medio para cometer estafa o sin este propósito. Sentencia Tribunal Supremo 361/07 de 24 de abril.

5. No es de aplicación la excusa absolutoria en el contexto del delito societario, en ese sentido el Auto núm. 755/2008 de 4 noviembre Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª). En este supuesto se revoca el sobreseimiento por estimar que existía un concurso de leyes de apropiación indebida con un delito societario en el que prevalecería el último, por lo que no podría darse la excusa absolutoria del artículo 268 C.P.

4) Artículos 305.4, 307.3 y 308.4 del Código Penal

Cuestiones comunes

Como examinaremos después, existen puntos comunes en la regulación de las excusas absolutorias del artículo 305.4, 307.3 y 308.4 del Código Penal(49).

Los artículos 305.4 y el 307,3 del Código Penal tienen, según la Circular 2/2009 de la Fiscalía General del Estado “promover la autodenuncia y el pago voluntario y su previsión se inserta en las razones de utilidad, política criminal y prevención que subyacen a toda excusa absolutorio(50).”

Según Morales Prats(51), todas ellas contienen una exención de responsabilidad penal que alcanza a las irregularidades contables y las falsedades instrumentales que se hayan perpetrado con relación a la deuda regularizada.

Igualmente para él, y siguiendo el argumento a fortiori, (el que puede lo más, puede lo menos) la excusa será aplicable aunque las deudas objeto de regularización sean inferiores a las cuantías que fijen dichos artículos. En mi opinión, esas conductas serían directamente atípicas por no llegar a la cuantía.

Para Morales Prats son excusas absolutorias “ex post factum” (causas de levantamiento de la pena).

1. Artículo 305.4 Código Penal.

   1. Tipo legal.

      4. “Quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación tributaria, en relación con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo, antes de que se le haya notificado por la Administración tributaria la iniciación de actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de regularización, o en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

      La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación tributaria”.

   2. Jurisprudencia.

      • Sentencia Tribunal Supremo 539/2003, de 30 de abril No puede decirse que, se ha regularizado la situación por el mero hecho de que años después de realizar la declaración, reconozca la defraudación, ya que a ello equivale la presentación de la declaración complementaria, sin haber efectuado ingreso alguno, lo que no autoriza a tener por producida una regularización, por lo que no aplica la excusa absolutoria.

      • Sentencia Tribunal Supremo 1336/2002 de 15 de julio: La prescripción administrativa no puede ser entendida como regularización de la deuda tributaria. Regularizar es convertir en regular, poner en orden. Significa pagar la deuda. Indica un comportamiento espontáneo activo y positivo que no existe cuando se deja de pagar hasta llegar a la prescripción de la deuda(52).

      • Según establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2000, la regularización prevista en el mencionado precepto como excusa absolutoria tiene por finalidad el favorecimiento o promoción del pago voluntario, inserto en razones de utilidad que subyacen en toda excusa absolutoria, lo que no concurre cuando la extinción del crédito tributario se produce por causas ajenas al contribuyente.

      • El fundamento de aludida excusa absolutoria es la autodenuncia y la reparación. Por lo tanto, no es de aplicar cuando el sujeto tributario no ha reparado ni se ha autodenunciado; cuando faltan estos comportamientos la renuncia a la pena carece de fundamento.

      • El concepto de “regularizar” es un comportamiento activo del contribuyente que supone la asunción de una declaración complementaria y el consiguiente pago, lo que no se puede producir de forma automática en virtud de transcurso de los plazos prescriptivos, por tratarse de conceptos jurídicos diversos.

      • El componente temporal es que ha de ser realizado o antes de las actuaciones inspectoras de la Administración, o del inicio del proceso penal mediante querella o denuncia.

   3. Consulta 4/97 Fiscalía General del Estado.

      La consulta 4/97 de la Fiscalía General del Estado, sobre la extensión a terceros de la regularización fiscal afecta a algunos supuestos de responsabilidad de terceros aún hecha la regularización por el autor(53).

2. Artículo 307.3 del Código Penal.

   1. Tipo legal.

      3. “Quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación ante la Seguridad Social, en relación con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida.

      La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación”.

   2. Jurisprudencia.

      • Según la Sentencia Tribunal Supremo nº 1333/2004 de 19 de noviembre el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más defraudar. No lo es, abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que se realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a su labor inspectora.

      • En el caso del delito contra la Seguridad Social, la deuda se determina por un único método, consistente en la simple comprobación de que las sumas retenidas no fueron oportunamente ingresadas (Sentencia Tribunal Supremo 523/06 de 19 de mayo).

      • Solo se comete mediante las formas previstas en el tipo penal. Otras defraudaciones a la Seguridad Social pueden constituir delito de estafa(54).

      • Estos “conceptos de recaudación conjunta” incluyen todas las sumas que se generen por la omisión consciente del ingreso de las cantidades generadas por los hechos que establecen las leyes de la Seguridad Social(55).

   A propósito de la Circular 2/2009 de la Fiscalía General del Estado.

   La Circular 2/2009 de Fiscalía General del Estado sobre la interpretación del término regularizar en las excusas absolutorias previstas en los apartados 4 del artículo 305 y 3 del artículo 307 del Código Penal, intenta unificar criterios sobre el término regularizar.

   Para ello, parte de la Consulta de la Fiscalía General del Estado 4/1997 de 19 de febrero sobre la extensión a terceros partícipes de los efectos de la regularización fiscal, y analiza el término regularizar.

   Concluye la Circular en que no existe en la legislación extrapenal relacionada que examinan, una definición legal del término regularización, que se utiliza de acuerdo con su significación semántica recogida en el Diccionario de la Real Academia Española.

   Son de aplicación, a la hora de examinar la aplicación o no de la excusa absolutoria los arts. 180 de la LGT, 3.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social según redacción dada por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto y 5 del Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de Sanciones por Infracciones en el Orden Social aprobada por Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo para los supuestos de deudas contributivas derivadas de cuotas tributarias o de la Seguridad Social presuntamente defraudadas en cuantía superior a los 120.000 euros.

   Aunque la autodenuncia(56) se realice de acuerdo con las condiciones establecidas no motivará la aplicación de la excusa si no se abona la deuda(57).

3. Artículo 308.4 del Código Penal

   1. Tipo legal.

      4. “Quedará exento de responsabilidad penal, en relación con las subvenciones, desgravaciones o ayudas a que se refieren los apartados primero y segundo de este artículo, el que reintegre las cantidades recibidas, incrementadas en un interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibió, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones de inspección o control en relación con dichas subvenciones, desgravaciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate interponga querella o denuncia contra aquél dirigida.

      La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación”.

   2. Jurisprudencia.

      • Por Pleno no jurisdiccional de 15 de febrero de 2002 se ha adoptado el acuerdo de estimar que el fraude relativo a las prestaciones por desempleo constituye ese delito.

      • Conforme al artículo 81.2 de la LGP se extiende el concepto de ayuda o subvención a “toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado a sus Organismos Autónomos a favor de personas o entidades públicas o privadas para fomentar una actividad de utilidad o interés social o promover la consecución de un fin público”, finalidad que concurre en la actividad pública encaminada a paliar los efectos negativos del paro laboral. Según Sentencia del Tribunal Supremo 2052/2002, de 11 de diciembre, estos fraudes suponen una estafa cualificada.

5) Artículo 354.2 Código Penal.

1. Tipo legal.

   “1. El que prendiere fuego a montes o masas forestales sin que llegue a propagarse el incendio de los mismos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año y multa de 6 a 12 meses.

   2. La conducta prevista en el apartado anterior quedará exenta de pena si el incendio no se propaga por la acción voluntaria y positiva de su autor.”

2. Jurisprudencia.

   No he hallado jurisprudencia al respecto, posiblemente, al requerir el tipo que no se propague el incendio(58), o no se realizan investigaciones al no haber daños o no llegar al conocimiento de los investigadores, o posiblemente se archive en fase de instrucción(59)(60).

6) Artículo 426 Código Penal. (61)

1. Tipo legal.

   “Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos”.

2. La Circular 2/96 de la Fiscalía General del Estado entendió que este precepto era aplicable, concurriendo los requisitos establecidos, a hechos anteriores a la entrada en vigor del nuevo Código Penal si la denuncia se efectuó dentro de los diez días siguientes.

3. Doctrina.

   Jiménez entiende que en este supuesto inspira la impunidad del delito el cohecho de particulares por razones de utilidad.

   Para Quintero(62) resulta evidente el objetivo político criminal, “se persigue facilitar la denuncia de esta clase de hechos delictivos”(63).

   Los requisitos son los siguientes: que hubiera la solicitud de estas dádivas ha de ser ocasional, no puede haber un trato continuado; por otra parte la iniciativa no ha de partir del particular; y por último la denuncia ha de cursarse en un plazo máximo de 10 días desde que el funcionario solicite la dádiva.

   Finalmente, debe indicarse que el artículo 427 contempla una causa de levantamiento de pena “ex post factum” relativa a un hecho típico, antijurídico y culpable.

7) Artículo 454 Código Penal.

1. Tipo penal

   “Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del número primero del artículo 451 del Código Penal.”

2. Doctrina

   Jiménez encubrimiento entre parientes, su fundamento radica en la idea de “inexigibilidad de otra conducta”(64). En el mismo sentido Quintero Olivares(65).

3. Jurisprudencia

   • Según las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero y 8 de julio de 1989 se precisa sólo una relación de afectividad y en este caso, que no es cónyuge, cierta permanencia y publicidad. La Sentencia de 18 de febrero de 1986 establece como requisitos: relación marital y vida en común análoga a la marital.

   • Tenemos como excepción la de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del número primero del artículo 451 del Código Penal. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia núm. 684/2008 de 27 octubre

   • Sentencia núm. 25/2009 de 30 marzo de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª) referente al cónyuge del culpable donde aunque reconoce haberse desprendido de una balanza de precisión, le exonera del encubrimiento la excusa absolutoria por parentesco.

   • La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2007 contempla la excusa absolutoria por parentesco en el encubrimiento (artículo 454 en relación con el artículo 451 del C.P .) a la esposa que, con intención de ayudar a su cónyuge, arrojó papelinas por la ventana ante la llegada de la policía, casando y anulando la resolución recurrida, absolviendo a dicha esposa.

   • Sentencia 1/2008 de 4 de enero de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 26ª) en la que oculta en su domicilio al autor de los disparos, que era su amante, y estima la excusa absolutoria, al ser de aplicación en este caso el artículo 454 del Código Penal.

   • Sentencia núm. 49/2008 de 12 noviembre, Audiencia Nacional (Sala de lo Penal, Sección 2ª). En esta Sentencia, incardina la conducta de una mujer que conocía la actividad delictiva de su pareja y quiere huir llevándose el maletín para impedir su descubrimiento, en el encubrimiento genérico(66), pero se le aplica la exención personal de la pena a tenor del artículo 454 del Código Penal(67).

8) Artículo 462 Código Penal.

1. tipo legal

   “Quedará exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio, se hubiese producido la privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores en grado”.

2. Doctrina.

   Para González Rus(68) lo que pretende esta excusa absolutoria es estimular “a quien mintió para que reconsidere su testimonio y puedan evitarse las consecuencias erróneas que pudieran derivarse del mismo”.

   Para Quintero Olivares es digno de aplauso la introducción de esta excusa absolutoria, ya que antes sólo se podría utilizar la atenuante de arrepentimiento, y ahora será posible solucionar de una manera plena los conflictos en sede penal(69).

   Será de aplicación únicamente en causas criminales, que comprenderán tanto delitos como faltas.

   Este retractarse ha de ser anterior a Sentencia, y según la Sentencia del Tribunal Supremo de 1963 de 20 de mayo, el sobreseimiento se equipara a “Sentencia”.

3. Jurisprudencia.

   • Sentencia núm. 625/2005 de 5 mayo del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal). En ella dice que en el artículo 462 se establece «para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate». Cuando se refiere a Sentencia, mantiene el alto Tribunal que incluso puede estar referida a la sentencia de apelación, si en el procedimiento existen dos instancias ordinarias. Y ello porque en esa segunda instancia es “posible la revisión completa de la valoración probatoria, e incluso la introducción de nuevos elementos probatorios, con las particularidades que ha establecido –para esta materia– recientemente el Tribunal Constitucional”. Ahora bien, el Tribunal Supremo mantiene que no es posible hacerlo en sede casacional “salvo en casos de patente injusticia(70)”

     El Tribunal Supremo mantiene que ello sería en beneficio de la verdad, y “facilitaría la activación de la excusa absolutoria, que tiene por finalidad precisamente reforzar los mecanismos para que se consiga la averiguación de dicha verdad en el proceso penal.

   • Sentencia número 121/2004 de 3 noviembre de la Audiencia provincial de Cáceres (sección 2ª). Esta Sentencia establece un paralelismo ya que en el caso de la Sentencia los acusados evitaron que se produjera el resultado con la presentación del documento al renunciar después al mismo, por lo que les sería de aplicación la causa de exención de responsabilidad penal a que se refiere el artículo 16.2 del Código Penal. Y ello porque no ha de ser tratado de forma distinta quien en pleito prestó falso testimonio y luego se retractó manifestando la verdad (artículo 462) que quien habiendo presentado un documento falso luego desiste del mismo antes de que hubiera recaído sentencia.

   • Sentencia núm. 263/1999 de 31 diciembre de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª), según la cual esta excusa absolutoria no es aplicable cuando el falso testimonio se preste en una causa civil(71).

   • Sentencia núm. 32/2000 de 19 enero de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) no acepta la excusa del 462 del Código Penal porque “ni su retractación o confesión de la falsedad de su testimonio se produjo antes de dictarse sentencia”, ni tampoco se alegó ésta en el acto del juicio oral.

9) Artículo 480.1 Código Penal.

1. Tipo legal

   “1. Quedará exento de pena el que, implicado en un delito de rebelión, lo revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias”

2. Doctrina.

   Para González Rus(72) estamos ante un supuesto de exención plena donde revele lo que sepa sobre la rebelión proporcionando suficiente información para evitar las consecuencias del alzamiento, por lo que las rebeliones estarán, o en fase de preparación, o serán alzamientos que no han alcanzado sus fines. El supuesto comprende, o es, tanto casos equiparables al desistimiento como al arrepentimiento activo.”

   Para Tamarit Sumalla(73) su calificación jurídica como excusa absolutoria es adecuada y conforme con la consideración de la conducta. Tamarit plantea problemas interpretativos por el término “implicado” y también por ser un delito plurisubjetivo y prescinde de cuestiones importantes referentes al desistimiento, bastando una revelación a tiempo y no los requisitos del artículo 16.3, es decir, que sea un intento de impedir serio, firme y decidido.

10) Artículo 549 Código Penal

1. Tipo legal,

   “Lo dispuesto en los artículos 479 a 484 es también aplicable al delito de sedición”.

2. Doctrina.

   Según Quintero esta remisión se explica por la similitud en la estructura de los delitos de sedición y rebelión(74). Me remito a lo expuesto en el artículo 480 del Código Penal.

IV. Conclusiones

La excusa absolutoria “estrella” es la incluída en el artículo 268 del Código Penal, al menos por el gran número de resoluciones judiciales recaídas. Esta excusa absolutoria, podría no existir porque podría perfectamente subsumirse en la circunstancia mixta de parentesco si se mantuviera su efecto modificando dicha circunstancia.

Respecto a la gran parte de excusas absolutorias, por su naturaleza y configuración jurídico-penales están muy vinculadas a la teoría de la reparación, por lo que también podrían ser incluidas en las normas relativas al desistimiento y el arrepentimiento activo y por el principio de intervención mínima del Derecho Penal.

De la Jurisprudencia examinada, podemos deducir que hay un gran número de archivos en los Juzgados que directamente resuelven un sobreseimiento provisional, el cual no es el cauce procesal adecuado puesto que lo que correspondería, sería que fueran enjuiciados en el Juzgado de lo Penal, como ya se ha mencionado anteriormente.

Por último, hay que señalar del examen de la Jurisprudencia analizada, que existe un desconocimiento bastante elevado por parte de los operadores jurídicos de la aplicación de estas excusas absolutorias, lo que hace que en determinadas ocasiones no se apliquen, o se haga de oficio por parte de los Tribunales.

Autora: María Pilar Marco Francia
Doctoranda en Derecho
Fiscal sustituta. Abogada sin ejercicio
Licenciada en Derecho y en Criminología

Fuente: Noticias Jurídicas

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Notas: