El último delito que se analiza es el de allanamiento de morada. Se trata de un delito que, en muchas ocasiones aparece en concurso con otros. Este delito consiste en entrar en morada ajena o mantenerse en la misma sin el consentimiento del morador.
Cuestiones generales
Se recoge este delito en el Capítulo segundo “Del allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público”, Título X “Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”, Libro II CP; artículos 202 a 204. Lo protegido en este delito es el derecho fundamental del artículo 18.2 de la Constitución española: inviolabilidad del domicilio. También, el derecho fundamental del artículo 18.1 CE: intimidad (del domicilio). El artículo 18.1 CE dice: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”. El artículo 18.2 CE dice: “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en el sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”.
Puede hacerse la siguiente clasificación:
- Allanamiento de morada de particulares (artículo 202).
- Allanamiento de morada de personas jurídicas (artículo 203).
Allanamiento de Morada de particulares
El allanamiento se produce en morada de un particular, por contraposición a la morada de personas jurídicas. El artículo 202 CP dice:
“1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
- Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses”.
Se puede distinguir:
- Tipo básico.
- Tipo cualificado.
Tipo básico
Se recoge en el artículo 202.1 CP. Sujeto activo es el particular. Es fundamental el concepto de “morada”. Se trata de un espacio cerrado o en parte abierto que evidencia la voluntad del morador de excluir a terceras personas y que está destinado a actividades propias de la vida privada. Si ese espacio está deshabitado no existirá allanamiento de morada. No obstante es posible aplicar entonces el tipo del artículo 245.2 CP. Se protege la morada entendida como espacio físico concreto en el que la persona realiza su vida íntima.
Con ello el CP reconoce el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Por domicilio o morada en Derecho penal se entiende tanto la noción de residencia habitual como cualquier otra localización o establecimiento de la persona siempre que more en él. Así las habitaciones de una pensión, residencia u hotel, incluso las chabolas (STS de 26 de junio de 1993). Sin embargo, no tiene tal consideración un trastero (STS de 9 de diciembre de 1992), ni un zulo (STS de 22 de mayo de 1993) o un piso abandonado y deshabitado (STS de 26 de junio de 1993)..Delitos contra la libertad y la seguridad II. Pero, sigue existiendo morada si accidentalmente los sujetos se encuentran ausentes (por ejemplo, de viaje). También constituyen morada las segundas residencias. Además, da igual el título por el cual el morador es titular de la morada (propietario, arrendatario, etc.). El concepto de morada a efectos penales no se identifica con la noción administrativa de vivienda. La idea de que solo aquellos inmuebles debidamente regularizados a efectos fiscales son susceptibles de protección penal carece de toda justificación. El contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) no puede obtenerse a partir de una concepción topográfica del espacio en el que se desarrollan las funciones vitales. Como ya hemos acordado en otras ocasiones (SSTS 530/2009, de 13 de mayo, y 727/2003, de 16 de mayo), el Tribunal Constitucional ha identificado el domicilio con un “espacio apto para desarrollar la vida privada” (STC 94/1999, de 31 de mayo), un espacio que “entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad”, “el reducto último de su intimidad personal y familiar” (SSTC 22/1984; 60/1991; 50/1995; 69/1999, de 26 de abril, y 282/2000, de 27 de noviembre). El domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal (STS 731/2013, de 7 de octubre).
Las conductas previstas en el delito son:
- Entrar: pasar de fuera a dentro.
- Mantenerse: el sujeto ya está dentro y esa entrada fue consentida. Un requisito fundamental y común a ambas modalidades es que se realiza (el entrar o el mantenerse) en contra de la voluntad del sujeto pasivo. En definitiva, que no existe consentimiento del morador. Además, el consentimiento debe ser en el momento de la entrada (o la permanencia).
Este precepto regula dos modalidades delictivas: la entrada en morada ajena y el mantenimiento en la misma en contra de la voluntad de su morador. La conducta se puede ejecutar de cualquier forma, excepto con empleo de violencia o intimidación, en cuyo caso nos encontraríamos en el supuesto del 202.2. El consentimiento excluye la tipicidad de la conducta. Pero, ¿y si existiendo distintos moradores uno consiente la entrada (o permanencia) y otro no?.
Delitos contra la libertad y seguridad. 37 En el contexto doméstico, en principio, debe prevalecer la voluntad prohibitiva sobre la que manifiesta anuencia, a salvo de las prelaciones que pudieren inferirse del ius corrigendi (padre-hijo) o de la situación jurídica (tutor-tutelado, dueño-sirvienta) en que se encuentren los distintos moradores. Si todos los moradores están en plano de igualdad jurídica, prevalecerá el derecho del que niega la entrada en la morada (por ej., el derecho de la mujer casada que niega la entrada a la amante de su marido, STS 29-10-80). Lo importante ha de ser, en todo caso, el derecho a la intimidad del que prohíbe, que solo está legitimado para prohibir la entrada a alguien a pesar del consentimiento del otro morador, si con esa entrada se cuestiona gravemente su derecho a la intimidad. La acción típica concurre siempre que alguien entre en la vivienda de otra persona sin su consentimiento expreso o tácito, cualquiera que sea el móvil (por todas STS 1004/2005, de 4 de julio). Y, en cuanto a éste, existe también abundante jurisprudencia en el sentido de que no hace falta propósito de atentar contra la intimidad domiciliaria, para que el delito se produzca (SSTS 159/2007, de 21 de febrero y 39/2014, de 29 de enero). Se aprecia allanamiento de morada por entrar en morada ajena en contra de la voluntad de su morador, deducida tácitamente de los empujones y daños que sufrió (STS 1775/2000, de 17 de noviembre), y en palabras de la STS 64/2013, de 29 de enero, siempre que se verifique contra la libre voluntad del que la ocupa, condición que no es menester se haya puesto de relieve de una manera expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho. El mero hecho de que la puerta de una vivienda esté abierta no puede ser interpretado, por sí solo, como un consentimiento tácito a la posible entrada de cualquier extraño, pues es llano que no es presumible el permiso cuando quien entra se propone, por ejemplo, llevar a cabo una sustracción u otra actividad ilícita (STS 1048/2000, de 14 de junio).
El artículo 245.2 CP dice: “El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses”. En la STS 7 de junio de 2006 se dice al respecto lo siguiente: “El carácter delictivo o no de la conducta no lo decide una voluntad «a posteriori» de uno de los moradores sobre una presunta autorización. En tal caso estaría en manos del sujeto pasivo no castigar la infracción con sólo afirmar, aunque no responda a la realidad, que de haber conocido la voluntad de acceder a su domicilio una determinada persona no se hubiera opuesto. Es cierto que el consentimiento que elimina la antijuridicidad del hecho puede ser expreso, tácito o presunto. En cualquier caso debe existir conciencia de la ajenidad de la vivienda y de la ilicitud de la acción. Un sujeto puede demostrar que, en una consideración ex ante (momento del allanamiento), ninguno de los moradores hubiera opuesto obstáculos de acceso a la casa, bien por razones de familiaridad, amistad, vecindad, etc., dando por supuesto una voluntad evidente, fuera de cualquier duda”.
En cuanto al tipo subjetivo: es necesaria una conducta dolosa, es decir, el sujeto tiene conocimiento y voluntad de entrar o permanecer en morada ajena. No se requiere ningún dolo específico. Solo se exige el dolo genérico de tener conocimiento y voluntad de realización del hecho típico, “sin requerirse la presencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto”; demostrándose la concurrencia del dolo genérico por la entrada en la morada o la permanencia en ella en contra de la voluntad del ofendido (SSTS 1775/2000. De 17 de noviembre; 2/2008, de 16 de enero, y 1231/2009, de 25 de noviembre). En este sentido, dice la STS 4 de julio de 2005: “La motivación que lleva a cabo la Audiencia consiste en que, si bien concurría el elemento objetivo del tipo, faltaba el «dolo específico» que requiere, por cuanto «los acusados no tenían intención de quebrantar el bien jurídico que protege el delito de allanamiento de morada, sino de entrar al piso para detener a Agustín privándole de su libertad y conduciéndole a la casa en la que vivía José Manuel con Juan”. Como expresa la sentencia de esta Sala del 14/06/2000, recogiendo otras anteriores: La inviolabilidad del domicilio, que el art. 18 CE reconoce, constituye un derecho fundamental.
“El valor constitucional de la intimidad personal y familiar...sugiere que debe ser el derecho de éstas (las personas) a la intimidad la clave con que debe ser interpretado el art. 202 CP de suerte que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse puesto siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito”. Es decir no es exigible para la integración del tipo “dolo específico” alguno. En estos delitos cabe la causa de justificación de estado de necesidad. Por otra parte, es habitual en el delito de allanamiento de morada la concurrencia de otros delitos. Puede haber concursos de delitos.
Tipo cualificado
Existe un tipo agravado cuando el hecho se ejecuta con violencia o intimidación. La violencia o intimidación han de emplearse sobre las personas. Además, han de emplearse como medio para la ejecución del hecho. El subtipo agravado comprende aquellos supuestos en que la violencia o la intimidación se hayan ejercitado para entrar o mantenerse en la morada ajena y comprende también los supuestos de vis in re, entendiendo la jurisprudencia equiparable la violencia o intimidación en las personas con la ejercida in rebús siempre que la violencia material sobre las cosas sea el medio de ejecución de allanamiento, esto es, que se trate de la fuerza material o real y no la prevista en los números 1 y 4 del art. 238 CP (STS 179/2007, de 1 de abril).
Allanamiento de Morada de las Personas Jurídicas
El Código penal sanciona también las conductas de allanamiento cuando el sujeto pasivo es una persona jurídica. El artículo 203 CP dice:
“1 Será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año y multa de seis a diez meses el que entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura.
- Será castigado con la pena de multa de uno a tres meses el que se mantuviere contra la voluntad de su titular, fuera de las horas de apertura, en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público”. Nótese que lo incriminado en el apartado primero es la entrada en el domicilio de una persona jurídica fuera de las horas de oficina, mientras que en el apartado segundo se castiga al que con violencia o intimidación entre o se mantenga en el domicilio de una persona jurídica. El propio Tribunal Constitucional, en su STC 137/1985, de 17 de octubre, argumenta que las personas jurídicas pueden ser titulares de viviendas, pero estima que la vivienda personal que supone, en un sentido constitucional y sociológico la habitación o vivienda, solo puede predicarse de la persona física que realmente habita en ellas.
Tipo cualificdo en función del Sujeto Activo
Se trata de que el sujeto activo es un funcionario público. En virtud de ello, la pena prevista es mayor. El artículo 204 CP dice: “La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos descritos en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena prevista respectivamente en los mismos, en su mitad superior, e inhabilitación absoluta de seis a doce años”. El presente artículo eleva la pena de los delitos tipificados en los arts. 202 y 203 cuando sean realizados por autoridad o funcionario público. Para poder aplicarlo debe tratarse de una actuación similar a la de un particular, pero prevaliéndose de la función pública; es decir, debe ser un allanamiento de morada o de entrada indebida en un domicilio fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa legal por delito, pues cuando se trate de una investigación de un delito, las extralimitaciones que puedan darse se castigarán en el art. 534.1º CP. La STS 174/2000, de 14 de noviembre, se refiere a un supuesto de inexistencia de allanamiento de morada por autoridad o funcionario público: Alcalde que ordena cumplimentar el desalojo de vivienda cuando ya el morador se había trasladado de domicilio, lo que quiere decir, sin lugar a dudas, que la vivienda en la que entraron los funcionarios municipales por orden del recurrido, para cumplimentar el desalojo y lanzamiento decretados por el mismo, no era ya domicilio del recurrente ni de otra persona alguna. Los funcionarios municipales entraron, pues, en un inmueble destinado a vivienda, pero no en la vivienda que servía de domicilio al recurrente. No concurre, en consecuencia, un elemento esencial e indispensable para que se pueda entender integrado el tipo penal que se pretende indebidamente inaplicado, cual es el allanamiento inconsentido del domicilio de un ciudadano español. La STS 305/2014, de 7 de abril: toda vez que se trata de dos delitos distintos, el robo y el allanamiento de morada, lo que quiere decir que el hecho de que se aplique la agravación del delito de allanamiento por la condición de funcionario público del sujeto activo (art. 204 CP).
Se refiere a un supuesto en que el acusado disponía de sustancia estupefaciente y podía estar implicado en un delito contra la salud pública, se prevalió de sus conocimientos en el ejercicio de la función policial y del desempeño de ésta para, actuando únicamente con fines particulares delictivos y sin pretensión de cumplimentar función policial alguna, conminar a la víctima y conseguir que accediera a entregarle de forma inmediata un dinero, sin que le hiciera oposición ante el temor de que el acusado le denunciara y detuviera por un delito de tráfico de drogas. Se aprovechó, pues, de su condición de funcionario policial para ejecutar una conducta delictiva de carácter particular, haciéndose así acreedor al plus de reproche penal que conlleva la referida agravante.
Autor: Jesús Javier Llera Gutiérrez
Bibliografía
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal.
Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
