Notas sobre el cohecho urbanístico (alusiones a la Ley del Suelo de Galicia)

I. Introducción, justificación, metodología y objetivos del trabajo

A nadie le es ajeno el que, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, es al Derecho Penal al que le corresponde la misión de proteger, contra aquellos ataques que se consideran más graves, una serie de bienes jurídicos; constituye, en virtud del principio de ultima ratio, el último recurso del Estado cuando el resto de instrumentos con el que este dispone son insuficientes para otorgar una adecuada protección frente a esos ataques.

Dentro de este marco, y haciéndonos eco del hecho de que el fenómeno urbanístico ha venido, en los últimos tiempos adjetivando buena parte de los ataques contra determinados bienes jurídicos (ordenación del territorio, medio ambiente y Administración pública), nos encontramos con los delitos urbanísticos; tipos que recogen aquellas conductas relacionadas con el conjunto de conocimientos relativos a la planificación, desarrollo, reforma y ampliación de los edificios y espacios de las ciudades, así como con la organización u ordenación de dichos edificios y espacios(diccionario de la RAE (Real Academia Española)).

En este sentido, nuestro legislador penal ha dedicado el título XVI a los delitos contra la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico.Nada se dice en los mismos de la adjetivación como urbanística de la aceptación de dádivas o promesas por parte de la autoridad o funcionario competente es decir, de lo que denominamos cohecho urbanístico. Este silencio no debe llevarnos a considerar impunes tales conductas, sino que implica una remisión total al tipo genérico de los arts 419 a 426 del citado texto normativo.

Y es que no por ello debemos olvidarnos que de facto el fenómeno urbanístico ha propiciado una serie de peculiaridades sobre esos tipos comunes de los arts 419 a 426 Código Penal (Ley Orgánica de 23 de noviembre de 1995 (en adelante CP)), que si bien el legislador no ha considerado oportuno tipificar de modo específico, como sí ha sucedido con la prevaricación urbanística (art 320 y 404 CP), sí que consideramos conveniente clarificar, sobre todo desde el punto de vista de la administración local dada la participación de la misma en materia urbanística.

II. Contenido (capítulos)

Capítulo I: El delito de cohecho (arts 419 a 426)

El soborno a autoridades o funcionarios públicos se recoge en nuestro CP en los arts 419 a 426. Estamos, ante un delito pluriofensivo, cuyo bien jurídico protegido, es la imparcialidad que debe presidir la actuación de los funcionarios públicos y autoridades, que se materializa con la solicitud o aceptación, previo ofrecimiento, de una dádiva o recompensa por parte de la autoridad o funcionario, como contrapartida a la realización por su parte de actuaciones públicas propias o no de su competencia; así como en aquellos supuestos en que se corrompiere o intentare corromper a la autoridad o funcionario. Con carácter general, estas contrapartidas son las que vienen a otorgar el hecho diferencial a las diversas prácticas corruptas a las que nos estamos refiriendo; es decir, aquello que el funcionario o autoridad debe hacer en contrapartida por la dádiva solicitada o recibida da lugar a los diversos tipos y a la diferencia existente entre los preceptos que los recogen:

• si se trata de un acto constitutivo de delito (art 419 CP): La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicitare o recibiere, por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito, incurrirá en la pena de …, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa.

• si es un acto injusto (art 420 CP): La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicite o reciba, por sí o por persona interpuesta, dádiva o promesa por ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito, y lo ejecute, incurrirá en la pena de …, y de …, si no llegara a ejecutarlo. En ambos casos se impondrá, además, la multa del tanto al triplo del valor de la dádiva.

• si consiste en abstenerse de hacer algo en el ejercicio de su cargo (art 421 CP): Cuando la dádiva solicitada, recibida o prometida tenga por objeto que la autoridad o funcionario público se abstenga de un acto que debiera practicar en el ejercicio de su cargo, ...

• si es como reconocimiento a su función (art 425 CP): 1. La autoridad o funcionario público que solicitare dádiva o presente o admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado, ...

• si es por hacer algo no prohibido legalmente (art 426 CP): La autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente...

Capítulo II: Sujetos activos

En los tipos descritos en el apartado anterior, se hace referencia a unos sujetos activos muy definidos: autoridad o funcionario público, que si bien son por su naturaleza sujetos activos típicos de este delito, como veremos deben ser completados con el sujeto activo del art 423 CP:

1. Funcionario Público: el artículo 24.2 del Código Penal señala que, a los efectos penales, se reputará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas, concepto indudablemente más amplio que el contenido en la ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público (art 9.1).

   Sin embargo, y llegados a este punto, tenemos que poner de manifiesto una realidad con la que vivimos a diario los que ejercemos funciones públicas dentro de la administración y en especial en la local: no sólo cabe hablar de funcionarios de carrera, también hay personal laboral y personal eventual (este último referido a puestos de confianza o asesoramiento especial); y en ocasiones, las funciones públicas son desempeñadas por ese personal laboral (por ejemplo: que el arquitecto municipal, a pesar de desempeñar funciones públicas que implican el ejercicio de autoridad, sea personal laboral). En este sentido, el legislador penal no siendo ajeno a la realidad administrativa cuando habla de funcionario público, se refiere a todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.

   Es decir, una interpretación teleológica del precepto citado nos lleva a la conclusión de que aquellas personas contratadas por un ayuntamiento, en el momento que lleven a cabo la emisión de informes (por ejemplo informes urbanísticos necesarios para el otorgamiento de una licencia ( art. 195 Ley 9/2002 de 30 de diciembre de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia (LOUGA), informes preceptivos pero no vinculantes) participan en el ejercicio de funciones públicas. Y ello porque por función pública hay que entender toda aquella asumida por la Administración en cumplimiento de las potestades que ostente legalmente, de manera que el sujeto, en concreto, actuaría como mediador o ejecutante de dichas funciones.

   Otra cuestión es la relativa al encaje dentro de este concepto de la contratación, por parte de un ayuntamiento de expertos, asesores independientes, técnicos privados, contratados y otros casos similares, que no son funcionarios o autoridades (práctica habitual en ayuntamientos de pequeñas-medianas dimensiones es la de tener como arquitecto municipal a un autónomo con una relación administrativa desde un punto de vista contractual con el ayuntamiento, o un estudio de arquitectura que se ocupa del asesoramiento urbanístico o de la redacción de un PGOM (plan general de ordenación municipal), o de la elaboración de proyectos, o un despacho de abogados que se encargue de la emisión de informes jurídicos en materia urbanística en determinados casos).

   En este sentido, la vía de actuación es la marcada por el art 28 b) CP que considera autores a los que cooperaren a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Es decir, nos iríamos al campo de la cooperación necesaria, con respecto a la que la jurisprudencia ha venido considerando autor por cooperación necesaria al que participa en el delito mediante una actividad imprescindible, de modo que sin ella no se podría haber cometido el delito (STS 27/01/1995; 06/04/1995). Así, hay que recordar que la actuación de estos contratados “ independientes “según el artículo 121 del Código Penal, supone para la administración el someterse a responsabilidad subsidiaria si estos son penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, siempre y cuando éstos sean contratados por la misma.

   En todo caso, y con relación a estos expertos, asesores independientes, técnicos privados, contratados y otros casos similares, que no son funcionarios o autoridades no es factible una interpretación extensiva del concepto recogido en el art 24.2 CP sino que habría que acudir al caso concreto y determinar si el mismo se englobaría en la cooperación necesaria (el acto del cooperar se constituye en conditio sine qua non del hecho punible) del art 28 b) CP citado, como así ha avalado la jurisprudencia (STS de 18 de enero de 1994 y de 24 de junio de 1994) o no.

   De lo dicho hasta ahora, desde el punto de vista del sujeto activo funcionario público y centrándonos en el ámbito de la Administración Local (dado que es la que tiene mayor incidencia en el ámbito urbanístico tal cual están configuradas las competencias en materia urbanística), extraemos como necesario para calificar un delito como cohecho urbanístico:

   • que ese funcionario o autoridad ejerza competencias en materia urbanística (por ejemplo: que se encargue de la emisión de informes, como es el caso del Secretario, Asesor jurídico municipal o arquitecto municipal cuando informan licencias)

   • en el caso del personal laboral o eventual contratado por un ayuntamiento, se trata de personal que ejecuta funciones públicas, de acuerdo con una interpretación amplia del art 24.2 CP y por tanto serán sujetos activos del cohecho urbanístico siempre y cuando ejecuten funciones públicas en materia urbanística (por ejemplo arquitecto municipal contratado laboral que se encarga de la emisión de informes en licencias)

   • que en el caso de que se trate de un asesor externo (técnico o jurídico), para poder configurarlo como sujeto activo de un cohecho urbanístico (autores como cooperadores necesarios del art 28 b) CP), sería preciso que sus funciones de asesoramiento se refirieran al ámbito urbanístico y acudir al caso concreto para determinar si su conducta ha sido imprescindible, de modo que sin ella no se podría haber cometido el delito.

2. Autoridad:Al igual que sucede con el término funcionario público, el legislador penal precisa en el art 24.1 del CP: 1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.

   A la vista del precepto no se nos plantea duda alguna, en atención a si la expresión… por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia… es lo suficientemente diáfana para afirmar que tanto el alcalde, teniente alcalde y concejales se engloban en ella.

   En este sentido, el calificativo urbanístico vendría dado por el hecho de que esa autoridad participe en algún órgano o tenga competencias decisorias en materia urbanística. Así, en el ámbito de la Administración local hay que traer a colación lo dispuesto en los arts 21.1 letras h), i), j), q) LBL( Ley 7/1985 de 2 de abril):

   El Alcalde es el Presidente de la Corporación y ostenta las siguientes atribuciones:

   (...)

   h) Desempeñar la jefatura superior de todo el personal.

   i) Ejercer la jefatura de la Policía Municipal.

   j) Las aprobaciones de los instrumentos de planeamiento de desarrollo del planeamiento general no expresamente atribuidas al Pleno, así como la de los instrumentos de gestión urbanística y de los proyectos de urbanización.

   q) El otorgamiento de las licencias, salvo que las leyes sectoriales lo atribuyan expresamente al Pleno o a la Junta de Gobierno Local.

   Como puede observarse, las letras h) e i) no vienen sino a reafirmar la condición de autoridad del Alcalde, mientras que las letras j) y q) son exclusivas del ámbito urbanístico. Sin embargo, ambas nos sirven para calificar el cohecho como urbanístico (por ejemplo: en aquellos supuestos en los que a cambio de conceder una licencia sea ilegal o legal (tipo del art 419 y 425 respectivamente), el concejal delegado de urbanismo acepta una cantidad de dinero de un tercero.

   Por su parte, el art 22.2 LBL letra c se refiere a las competencias urbanísticas del Pleno del ayuntamiento, con respecto al que debemos aclarar que la responsabilidad en este caso corresponderá al concejal miembro de aquél:

   Corresponden, en todo caso, al Pleno municipal en los Ayuntamientos, y a la Asamblea vecinal en el régimen de Concejo Abierto, las siguientes atribuciones:

   ...c) La aprobación inicial del planeamiento general y la aprobación que ponga fin a la tramitación de los planes y demás instrumentos de ordenación previstos en la legislación urbanística, así como los convenios que tengan por objeto la alteración de cualesquiera de dichos instrumentos.

   Como ejemplo de cohecho urbanístico relativo al Pleno, podemos referirnos al concejal que solicita o acepta dádiva o presente, a cambio de votar a favor o de no votar en contra, de la aprobación definitiva del PGOM (obviamente, esta hipótesis adquirirá relevancia si ese voto es decisivo).

   En todo caso, conviene recordar que al igual que sucede en el caso del Alcalde, de acuerdo con el art 22.4 LBL, el Pleno puede delegar la competencia antes citada, tanto en el Alcalde como en la Junta de Gobierno Local, planteándose entonces el supuesto de las actuaciones llevadas a cabo por el órgano delegado.

   Resta referirnos a los inspectores y subinspectores de la Agencia de protección de la legalidad urbanística que de acuerdo con lo dispuesto en el art 208.2 de la LOUGA tienen la condición de autoridad.

   Al igual que en el sujeto activo funcionario, de lo dicho hasta ahora, desde el punto de vista del sujeto activo y centrándonos en el ámbito de la Administración Local, será necesario para calificar un delito como cohecho urbanístico:

   • Que se trate de un teniente alcalde o concejal con competencias delegadas en materia urbanística (de acuerdo con lo dispuesto en el art 21.3 LBL el alcalde puede delegar el otorgamiento de licencias).

   • Que se trate de un miembro de la Junta de Gobierno Local (alcalde, teniente alcalde o concejal) y que ésta tenga competencias urbanísticas delegadas por el Alcalde (de acuerdo con el art 21.3 LBL éste puede delegar en aquella la aprobación de los instrumentos de planeamiento de desarrollo del planeamiento general en los términos del art 21.1 j) LBL; así como la relativa al otorgamiento de licencias del 21.1 q)).

   • Que se trate de un miembro del Pleno del ayuntamiento (alcalde, teniente alcalde o concejal) que vote a favor, o en contra (según los casos), en aquellos supuestos relacionados con lo dispuesto en el art 22.1 c) y 22.1 l) LBL (aprobación de planeamiento, convenios, alteración de la calificación jurídica de los bienes de dominio público).

   • Que se trate de un inspector o subinspector de la Agencia de Protección de la legalidad urbanística en el ejercicio de sus funciones.

3. El particular: De lo analizado hasta el momento, podría deducirse que el único sujeto activo del cohecho sería la autoridad o funcionario público; sin embargo, esta afirmación debe ser rechazada de plano, sobre todo a la luz de lo preceptuado en el art 423 CP:

   1. Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con las mismas penas de prisión y multa que éstos.

   2. Los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos, serán castigados con la pena inferior en grado a la prevista en el apartado anterior.

   El legislador, consciente de que la aceptación o solicitud de dádiva requiere que alguien la ofrezca o reciba el ofrecimiento, ha recogido el tipo de cohecho referido a aquellos que corrompieren, intentaren corromper o atendieren las solicitudes de autoridades o funcionarios; es decir, el particular (…los que …expresión lo suficientemente amplia para abarcar a cualquiera que tenga capacidad para ser responsable penalmente) que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos comete cohecho.

   Extrapolado al cohecho urbanístico, será imprescindible que todos aquellos que corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos lo hagan en un asunto en que éstos van a intervenir ejerciendo sus competencias en materia urbanística; un ejemplo sería aquel constructor que teniendo paralizado una licencia de obras para un edificio por incumplimiento de la normativa, intenta, a cambio de la titularidad de un piso en otra urbanización, que el alcalde otorgue la licencia o el técnico municipal la informe favorablemente y así desatascar la situación.

Capítulo III: Cohecho urbanístico

Una vez que hemos definido el tipo de cohecho recogido en los arts 419 y ss CP así como caracterizado los sujetos activos del mismo, tanto desde el punto de vista general como urbanístico, estamos en condiciones de poder señalar los supuestos del cohecho urbanístico:

• si se trata de un acto constitutivo de delito (art 419 CP): Un ejemplo sería el del funcionario encargado de ejecutar una orden de demolición de una vivienda unifamiliar, dictada por el órgano competente tras el oportuno expediente de reposición de legalidad tramitado al amparo de lo dispuesto en el art 209 LOUG (obras sin licencia en curso de ejecución) que no procede a su ejecución por haber recibido una suma de dinero del propietario de la edificación (concurriría con el delito de desobediencia del art 410 CP).

  Lo característico de este tipo es la concurrencia del concurso de delitos, es decir, la dádiva o presente tiene como objetivo el que su destinario cometa otro tipo delictivo, normalmente el del art 320 CP (prevaricación urbanística) .

• si es un acto injusto (art 420 CP): En este punto debemos aclarar que el tipo del 420 se caracteriza porque el fin de la dádiva o presente es la realización de un acto injusto, por el que se debe entender un acto arbitrario, ESTO ES, CONTRARIO A LA JUSTICIA, LA RAZÓN O LAS LEYES DICTADO SÓLO POR LA VOLUNTAD O EL CAPRICHO; es un tipo intermedio entre el del 419 (límite superior (aceptar un regalo para cometer un delito)) y el del 426 (límite inferior (aceptar el regalo a cambio de nada)) y, siguiendo a la STS 719/2009 DE 30 de junio:” La injusticia del acto no puede venir determinada por la mera existencia, promesa o solicitud de la dádiva (o solicitud de dádiva), porque esto es un requisito común a todas las modalidades de cohecho; sino por una contradicción con aquellas normas jurídicas que regulan la actuación que habría de realizar el funcionario público “ (también STS. 1417/1998 de 16 de diciembre, 20/2001 de 28 de marzo, 2052/2001 de 7 de noviembre y la 782/2005 de 10 de junio -fundamento de derecho 3º -).

  Un ejemplo lo encontraríamos en aquel funcionario encargado de la tramitación de licencias de obras que solicita dinero a un constructor a cambio de acelerar la tramitación de su licencia de obras

• si consiste en abstenerse de hacer algo en el ejercicio de su cargo (art 421 CP): Un ejemplo de este tipo sería el del Alcalde que a pesar de haberse tramitado el correspondiente expediente de ruina al amparo de lo dispuesto en el art 201 LOUG o de reposición de legalidad al amparo del art 210 LOUG (obras terminadas sin licencia que son ilegalizables) y siendo los informes favorables y cumpliéndose lo dispuesto en la normativa urbanística, no dicta la orden de demolición correspondiente por haber recibido una suma de dinero del propietario, o simplemente por haber solicitado la dádiva a cambio de no dictar la orden de demolición.

  Otro caso hipotético lo encontraríamos en el funcionario de la Comunidad Autónoma encargado de la revisión de los planes (recordar que de acuerdo con el art 85 LOUG la aprobación definitiva de un PGOM corresponde a la Comunidad Autónoma, y que en el mismo han de solicitarse informes sectoriales) que ante un PGOM contradictorio con la ley del suelo recibe una suma de dinero a cambio de no hacer referencia en su informe a tal contradicción.

• si es como reconocimiento a su función (art 425 CP): Se apreciaría este supuesto en aquellos casos en que el funcionario municipal emite un informe positivo a un PERI (tramitado de acuerdo con el art 86 LOUG) que no vulnera la normativa urbanística, y por ello recibe una suma de dinero.

• si es por hacer algo no prohibido legalmente (art 426 CP): Este supuesto está previsto para aquellos casos en que lo único que se pueda demostrar es la conexión entre el particular y la autoridad o funcionario a través de una dádiva o presente, sin que sea posible conectarlo con ninguno de los tipos anteriores. Obviamente, el calificativo urbanístico requerirá que ejerzan competencias en materia urbanística.

Capítulo IV: Dolo e imprudencia

Una de las características del CP español de 1995 y que lo diferencia del de 1973 es la de la configuración de la comisión imprudente. En este sentido nuestro texto penal parte del hecho de que las acciones y omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley (art 12 CP), es decir, recoge un catálogo cerrado de los delitos que es posible cometer con imprudencia. Del examen de los mismos se extrae el que en el cohecho no es admisible este tipo de culpabilidad, de tal modo que únicamente se admite la comisión dolosa, esto es, con consciencia y voluntad. Por tanto, en el cohecho y por ende en el cohecho urbanístico no cabe como forma de culpabilidad la omisión de la diligencia que era exigible a la autoridad, funcionario o particular (en el caso de los funcionarios debido al alto nivel de preparación técnica y especialización; en el caso de los alcaldes, las posibilidades de asesoramiento interno y externo dan pie a que el legislador excluya esta posibilidad); afirmación que tiene su repercusión desde el punto de vista punitivo, dado que el legislador no considera igual un delito doloso que uno imprudente.

Capítulo V: Dádiva o presente

Hasta ahora hemos ido definiendo el cohecho y analizado cómo es posible completarlo con el calificativo urbanístico no sólo atendiendo a los sujetos activos, sino también a la conducta que se realiza por la autoridad o funcionario. Sin embargo, aparte de su mención, no nos hemos referido a un elemento configurador del tipo analizado: la dádiva o presente, esto es, aquella cosa que se da gratuitamente, regalo (RAE).

En este sentido, y desde el punto de vista del cohecho urbanístico, por dádiva debemos entender toda ventaja patrimonial y no simplemente la entrega de una cantidad de dinero en metálico.

Es de destacar las nuevas formas de criminalidad que, unidas al fenómeno urbanístico, han dado lugar a una picaresca nada desdeñable (que podemos apreciar todos los días en los casos que se nos relatan en los medios informativos), para tratar de ocultar esa dádiva: sería factible el que se solicitase la dádiva y que su ingreso se llevara a cabo no en una cuenta del solicitante, sino en la de una empresa de la que este es socio y ésta, a su vez, emitiera una factura por la prestación de unos servicios al que entrega el presente, servicios que nunca se han prestado ni se prestarán (en este caso, como veremos, se apreciaría también un concurso de delitos con la falsificación de documento mercantil); o la creación de sociedades que se encargan de llevar a cabo la gestión de las dádivas (no la entrega el interesado sino una sociedad relacionada indirectamente con éste).

Capítulo VI: Causas eximentes

Todo delito se compone de una serie de elementos esenciales (acción, antijuridicidad-tipicidad, culpabilidad y punibilidad), de tal modo que la ausencia de alguno de ellos impide su existencia; con esta afirmación entramos en el campo de las circunstancias eximentes, circunstancias que afectan a estos elementos y que nuestro CP recoge en su articulado (arts 5,14,19 y 20 CP). Un examen de las mismas para poder apreciar su aplicación al ámbito del cohecho urbanístico, nos lleva a concluir como hipotética la eximente de miedo insuperable del art. 20.6 CP donde se declara exento de responsabilidad criminal a: “El que obre impulsado por miedo insuperable”, concepto que alude, como reconoce la jurisprudencia, a la violencia moral (S.T.S. 29 de junio de 1990).

Lo característico de esta causa de inculpabilidad es que provoca una limitación volitiva e intelectiva en el sujeto de tal modo que a éste no le es exigible otra conducta. Y, ese miedo hay que referirlo al normalmente padecido por el hombre medio o la generalidad de las personas ante una situación o causa hábil para producirlo. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo (ATS 6 marzo 1996) los requisitos de esta eximente serían:

• La existencia de una conducta ilegítima ante la cual defenderse o reaccionar, una ilícita situación objetiva ante la que protegerse (A.T.S. 27 de marzo de 1996).

• Que esa situación sea capaz de generar un estado emotivo de tan acusada intensidad que prive al que lo sufre del normal uso de su raciocinio provocando la anulación de su autodeterminación.

• Que el miedo haya sido provocado por estímulos ciertos y conocidos, graves y actuales o inminentes capaces de provocar ese estado. En este sentido, es evidente que dicho miedo ha de estar provocado por una causa que tenga una cierta realidad, inminencia y antijuridicidad atendida la situación psíquica del sujeto en relación a su edad, formación y circunstancias.

• La imposibilidad de exigir al sujeto otro comportamiento por la impotencia de éste de superar o neutralizar el miedo en las circunstancias en que se encuentra, es decir, que pueda estimarse que el miedo coloca a un sujeto normal o medio en tales condiciones que el Derecho no exige a éste un comportamiento diferente.

• La representación en el sujeto de la realización de un mal como única vía de escape a su situación, teniendo presente que en el miedo insuperable la inexistencia del medio alternativo al quebrantamiento del derecho para escapar al mal que amenaza se refiere predominantemente a la representación subjetiva del sujeto, no a su posibilidad efectiva u objetiva.

• Que sea el miedo el único móvil de la acción. Este requisito ha sido explicitado por la jurisprudencia en la interpretación del precepto legal (S.T.S. 12 de julio de 1991), si bien parte de la doctrina prefiere considerar que puede concurrir con otras motivaciones, siempre que el miedo sea principal y de gran entidad.

Por todo ello, consideramos factible solamente desde un punto de vista de laboratorio, la concurrencia de esta eximente.

Capítulo VII: Concurso de delitos

Con carácter previo al estudio de este punto, debemos sentar unas definiciones:

• Concurso ideal de delitos: se produce en aquellos casos en que una sola acción u omisión produce dos o más delitos (cuya punición se encuentra regulada con carácter general en el art 77 CP).

• Concurso real de delitos: se produce en aquellos supuestos en que existe una pluralidad de acciones u omisiones que dan lugar a una pluralidad de delitos (cuya punición se encuentra regulada con carácter general en el art 73,75,76,78 CP).

Partimos del hecho de que con carácter general el CP español sigue un sistema de acumulación jurídica en su modalidad de acumulación material limitada, es decir, se acumulan las penas pero con un tope máximo de cumplimiento efectivo (40 años según el art 76 CP).

Como hemos visto, el cohecho recogido en el art 419 CP, se encuentra caracterizado por la conducta de la autoridad o funcionario: solicitar o recibir dádiva o presente a cambio de la comisión de un acto constitutivo de delito en el ejercicio de su cargo (una acción u omisión constitutivas de delito)

Refiriéndonos al cohecho y por extensión también al urbanístico, podemos afirmar que el CP admite el concurso real en su art 419 in fine, siendo aplicable lo dispuesto en el art 73 CP con carácter general para este: se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas. Teniendo presente que si todas o algunas de las penas no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo en cuanto sea posible (art 75 CP). Así, en el supuesto de un Alcalde que contra los informes técnicos y jurídicos otorga licencia para construcción de vivienda en suelo rústico de protección de patrimonio a cambio de una recompensa económica, nos encontraríamos con un concurso real: por un lado el delito de prevaricación urbanística del art 320 CP y, por otro, el tipo del cohecho del art 419 CP (en este caso para nosotros sería un supuesto de cohecho urbanístico por su vinculación con esta materia), entrando en juego lo dispuesto en el art 73 y 75 antes citados (cumplimiento de las penas simultáneo si es posible, si no, por orden de gravedad).

Una vez sentado esto, podemos afirmar como delitos más comunes que entrarían en concurso con el propio delito de cohecho del art 419 CP son: Prevaricación urbanística (art 320 CP); Tráfico de influencias (art 428 a 430 CP); Malversación de caudales públicos (arts 432 a 435 CP); Fraudes (arts 436 CP); Negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos (arts 439 a 441 CP); El uso de secreto o información privilegiada (art 442 CP); Blanqueo capitales (301 CP); Falsedad en documento público (391 CP)

Capítulo VIII: Medidas de eficacia: el decomiso de las dádivas en el cohecho 127 CP

Ya hemos visto como en el cohecho urbanístico sólo cabe una comisión dolosa y como un elemento configurar del tipo es la dádiva o presente, la cual adquiere, si cabe mayor relevancia al calificar el delito común recogido en los arts 419 y ss con el calificativo urbanístico, sobre todo a la luz de las informaciones aparecidas en los últimos tiempos sobre grandes operaciones inmobiliarias y las cifras que se mueven en ellas. Del estudio de los ilícitos penales señalados observamos como el legislador impone a éstos unas penas de privación de libertad, multa e inhabilitación. La pregunta nos surge enseguida, qué sucede entonces con las dádivas o presentes ¿ una vez recibidas y tras cumplir la penas correspondientes siguen en poder del sujeto activo del tipo ? La respuesta ha de ser negativa, y en este sentido nuestro legislador penal en su art 431 señala que en todos los casos previstos en este Capítulo y en el anterior, las dádivas, presentes o regalos caerán en decomiso. A este respecto, el Libro I título VI recoge esta consecuencia accesoria en su art 127: el comiso, o lo que es lo mismo, la privación definitiva del instrumento del delito (la dádiva o el presente), medida encaminada a evitar el enriquecimiento injusto.

El comiso de las ganancias se refiere a todo tipo de ventajas patrimoniales conseguidas a través del cohecho urbanístico cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar (por ejemplo, si se ha empleado el dinero recibido en el cohecho urbanístico en la compra de un inmueble, el decomiso caería sobre este último).

En cuanto a la determinación de la cuantía, el criterio a seguir, de acuerdo con Pozuelo Pérez, es el del valor de la construcción final.

Si los bienes recibidos (por ejemplo un apartamento) han pasado a manos de un tercero de buena fe (porque se llevó a cabo su venta), el 127.2 CP prevé que se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho.

Si los bienes decomisados son de lícito comercio serán vendidos y con las ganancias obtenidas se hará frente a la responsabilidades civiles del penado (art 127.4 CP).

Y en base al art 127.3 CP se hace una previsión ciertamente adecuada para el delito de cohecho “ el juez o tribunal podrá acordar el comiso aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita.” Es decir, en el caso de que el funcionario hubiera solicitado la dádiva no en provecho propio, sino en beneficio de un tercero, cualquier posible impedimento a la hora de condenar al funcionario público por el delito de cohecho no impediría decomisar la dádiva de manos de aquella tercera persona que se había beneficiado de ella.

Capítulo VIII: Prescripción

Resta por último, referirnos a la posibilidad de extinción de la responsabilidad criminal mediante el transcurso de un cierto lapso de tiempo en determinadas condiciones sin que sea perseguido el delito; estamos ante un supuesto de renuncia del Estado a su ius puniendi, lo que le otorga, como ha reconocido la jurisprudencia (SSTS 4/6/93, 23/7/93), un carácter sustantivo, de ahí que pueda ser declarada de oficio. Los plazos previstos para la prescripción se encuentran en el art 131 CP, por lo que habrá que acudir al caso concreto y aplicar lo en él dispuesto.

III. Conclusiones

El legislador penal español recoge el delito de cohecho en su art 419 y ss CP, consistente en la solicitud o recepción de dádiva o presente a cambio de realizar otro tipo delictivo, un acto injusto, abstenerse de hacer algo en el ejercicio de su cargo, simplemente por razón del cargo o por hacer algo no prohibido legalmente, sin que, a diferencia de lo que sucede con la prevaricación del art 404 CP, se haya considerado conveniente, en atención a los bienes jurídicos protegidos, la introducción en nuestro texto penal de un tipo específico de cohecho urbanístico.

El calificativo urbanístico, en el caso del cohecho que hemos analizado, vendrá dado:

1. En atención a la materia: ha de tratarse de una solicitud o recepción de dádiva o presente relacionada con la materia urbanística.

2. En atención a los sujetos activos del delito: autoridad o funcionario público con competencias en materia urbanística (ya sea de forma individual o como miembro de un órgano colegiado con competencias urbanísticas (arts 21.1 j/, q/ LBL y 22.2 c/ LBL sin perjuicio de las delegaciones recogidas en el art 22.4 LBL) así como el particular que intentare el soborno o sobornare a autoridad o funcionario en materia urbanística. En el caso de la autoridad, entendiendo por tal a todos aquellos que… por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia… se comprende tanto a alcaldes, concejales en cuanto miembros de un órgano colegiado con competencias en materia urbanística, concejales delegados en materia urbanística, teniente alcalde en cuanto miembro de un órgano colegiado, así como a inspectores de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (estos últimos por mandato del 208.2 LOUG); mientras que en el caso de los funcionarios, hay que considerar como tales, a todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas. Ello sin olvidar que, mediante una interpretación teleológica del art 24.2 CP, todos aquellos expertos, asesores independientes, técnicos privados, contratados y caso similares, pueden participar en el ejercicio de funciones públicas, no participando de la condición de funcionario, pero sí de la de cooperadores necesarios del art 28 b) CP.

Se trata de una figura que únicamente admite la comisión dolosa sin que sea posible alegar la falta de diligencia que era exigible.

Un aspecto caracterizador de esta figura, dejando a un lado el tipo del art 425 CP (solicitar o admitir ofrecimiento o promesa de dádiva o presente en consideración a su función), es su capacidad de concurso con otros delitos recogidos en nuestro texto penal (desde el blanqueo de capitales del art 301 CP, pasando por la prevaricación urbanística del art 320 CP (con la que, dada su configuración, entendemos que concurrirá la mayoría de las veces) hasta el uso secreto de información privilegiada del art 442 CP); concurso que debemos calificar como real con las consecuencias que en orden a la imposición de las penas conlleva de acuerdo con el art 73,75,76,78 CP (recordar que rige la acumulación material limitada, esto es, acumulación de las penas con un tope máximo de cumplimiento efectivo con carácter general (40 años)).

Dada su configuración entendemos que no es admisible ninguna de las circunstancias eximentes recogidas en los arts 5, 14, 19 y 20 CP salvo, desde un punto de vista de laboratorio, la del miedo insuperable del art 20.6 CP, entendida como una limitación volitiva e intelectiva en el sujeto de tal modo que a éste no le es exigible otra conducta (violencia moral).

Al ser la dádiva o el presente, entendido como toda ventaja patrimonial y no simplemente la entrega de una cantidad de dinero en metálico, uno de los elementos del tipo, sin cuya concurrencia, aunque sea hipotética (ofrecimiento) éste no puede existir; y, como consecuencia de la misma encontrarnos ante un enriquecimiento injusto, cobra mayor relevancia la posibilidad del comiso de éstas. No hay que olvidar que aunque nuestro legislador prevé una pena de multa, las cantidades que se mueven, como consecuencia de las nuevas formas de criminalidad, en el ámbito del cohecho urbanístico, son considerables, de ahí que el art 127 CP recoja la posibilidad del comiso, que se llevará a cabo cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

En lo tocante a la prescripción es aplicable el régimen general del art 131 CP, debiendo acudir al caso concreto.

Autor: Manuel Martínez Varela
Funcionario de Administración Local con Habilitación de carácter Estatal

IV. Bibliografía

Derecho Penal Parte General – Rafael Díaz Roca – Ed Tecnos 1996

Los delitos urbanísticos. Elena Gorritz Royo - Tirant lo Blanch – 2004

Los delitos cometidos por los funcionarios públicos: el delito de tráfico de influencias - Por Arturo FAMILIAR SÁNCHEZ – El Consultor 2004

En clave constitucional: Regalos no, gracias - José Q. MARAÑA SÁNCHEZ – El Consultor 2010.