La impotencia de un legislador bienintencionado: el futuro delito de acoso inmobiliario

Entia non sunt multiplicandapraeter necessitatem. (Guillermo de Ockham).

1. Introducción: el martillo de cristal del legislador español.

Las leyes son herramientas para solventar conflictos. Por eso, si en vez de aminorar los problemas, los empeoran, habrán fracasado. Umberto Eco explicaba que los filósofos medievales profesaban una concepción práctica de la belleza que los habría llevado a calificar de feo un instrumento inútil, como un martillo de cristal. Ese es el riesgo de nuestro legislador: que se complazca en fabricar objetos normativos ornamentales que, a la postre, sirvan para poco más que adornar nuestro sistema jurídico y, además, con mal gusto.

El 14 de noviembre de 2008 el Gobierno de la Nación aprobaba un proyecto de ley para reformar el Código Penal, el cual que introducía el delito de acoso moral y, con él, un subtipo de acoso inmobiliario. Un año después, sin embargo, se le confirió al precepto una redacción completamente nueva, que ya está lista para ser enviada a las cámaras parlamentarias. ¿Será esta herramienta positiva un arma eficaz para luchar contra esta forma de delincuencia? La única forma de hallar una respuesta válida es la de contrastar la teoría con la práctica.

La Audiencia Provincial de Vizcaya resolvía en apelación el 25 de junio del año 2009 el recurso interpuesto contra la sentencia de cuatro de noviembre de 2008 del juzgado de lo penal número cuatro de Bilbao. Era el famoso “Caso Tangora”, que la prensa había presentado como el ejemplo de acoso inmobiliario por antonomasia. Los magistrados del tribunal de alzada estimaron parcialmente los recursos y redujeron las penas de prisión por debajo de los dos años lo que, a los ojos de la opinión pública, venía a significar que los condenados no serian encarcelados.

Hagamos un experimento mental e imaginemos cómo habría sido el fallo si, en lugar de aplicar la redacción vigente del Código Penal, hubiera estado en vigor el texto actual del proyecto. De este modo calibraremos si este nuevo instrumento legal está bien afinado para sintonizar con las necesidades de la España del siglo XXI. A esa labor destinaremos este artículo, que no es sino una continuación de los otros dos que, en esta misma revista, aparecieron intitulados como “Del Blockbusting al acoso inmobiliario”. Además, será una oportunidad para comentar los últimos pronunciamientos jurisprudenciales en la materia y, de este modo, proporcionar información actualizada a los profesionales del foro.

2. La nueva redacción del delito de acoso moral.

Son dos los casos paradigmáticos de acoso inmobiliario en nuestro país: el barcelonés y el vizcaíno (representados respectivamente por las sentencias del juzgado de lo penal número 13 de Barcelona de seis de noviembre del año 2008 y la mentada de la Casa Tangora). El primero corresponde al esquema de acoso inmobiliario más frecuente en España, esto es, al del arrendador que busca expulsar por la fuerza a sus inquilinos; el segundo, en cambio, se ajusta más al patrón estadounidense, o sea, el de la manipulación de minorías marginales para invadir zonas residenciales y arrojar a sus moradores manu militari. Tanto es así que cabría también hablar de modelos patrio (o español) y norteamericano.

Los hechos que ambas resoluciones dan por probados se detallan en los artículos precedentes, aparecidos en esta misma publicación. Baste recordar por ahora que el juzgado barcelonés tuvo por probada la conducta acosadora de un casero que, amén de causar desperfectos, cortó los suministros básicos de la vivienda, hasta que a los inquilinos no les quedó más remedio que marcharse contra de su voluntad. El tribunal vizcaíno, por su parte, aceptó la versión del juzgado de instancia según la cual una numerosa familia de mendigos había sido alojada en uno de los pisos de un palacete de la localidad de Neguri por un empresario especulador que pretendía obligar a los demás moradores a vender y así apoderase de la totalidad del inmueble. Los intrusos emprendieron una campaña de acoso sistemático contra su vecinos: causaron fugas de agua que inundaron los pisos inferiores, les invadieron su propiedad, les arrojaron objetos y hasta mancharon sus vehículos con excrementos. En el primero de los casos se condenó por un delito de coacciones; en el segundo, por el del menoscabo de la integridad moral del artículo 173.1. La Audiencia corrigió al juzgado bilbaíno al estimar que no se había cometido allanamiento de morada y, asimismo, rebajó la condena de un delito de amenazas, a una mera falta.

El proyecto, salomónicamente, acoge las dos posturas, por lo que incluye el acoso inmobiliario en sede de ambas tipificaciones; de este modo:

Incorpora un tercer párrafo al apartado primero del artículo 172 que reza:

“También se impondrán las penas en su mitad superior cuando la coacción ejercida tuviera por objeto impedir el disfrute efectivo de la vivienda”.

Igualmente, añade un segundo y un tercer párrafos al artículo 173 de este tenor literal:

“Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima”.

“Se impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el disfrute efectivo de la vivienda”.

Con arreglo a nuestro plan de trabajo, pondremos a prueba la eficacia punitiva de la redacción propuesta. A tal cometido se dedicará el siguiente apartado.

3. Dificultades del texto del proyecto.

El artículo 173.1 del Código Penal, en su formulación actual, castiga con la pena de seis meses a dos años al que “infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral”.

Este precepto se alza como el tronco común del que brotan varios subtipos específicos; uno de ellos el de violencia doméstica (artículo 173.1), el otro de torturas (artículo 174) y, con arreglo a la propuesta, habría que incluir también el acoso inmobiliario. Preguntémonos, pues, en qué medida esta innovación ayudaría a mitigar las dificultades con las que, hoy por hoy, se topan abogados y jueces en la aplicación cotidiana de la norma.

El principal inconveniente es el de la vaguedad. No es fácil trazar una noción nítida de “integridad moral” o “trato degradante”; tampoco, medir su intensidad. No contamos con criterios cuantitativos que erijan una barrera segura entre la gravedad y la levedad, al estilo de los 400 euros que separan el delito de la falta en el hurto. Ese ha sido uno de los reproches más severos, hasta tal punto de que se ha contemplado el artículo 173 como atentatorio contra el principio de legalidad.

El proyecto, lejos de introducir precisión, acentúa la indefinición normativa. Así, introduce la expresión de “acto hostil”. Pero es que todo ataque al bien jurídico, en cuanto que conducta ofensiva, implica una cierta hostilidad. Parece, pues, una reiteración ociosa. El fiscal Luis Lafont, que se esfuerza por asignar una significación nítida al vocablo, sugiere que acaso se trate de un intento de sellar el precepto con una suerte de “cláusula de cierre”, omnicomprensiva de cualquier ataque al bien jurídico, y no sólo de violencia psicológica, como suele ser lo habitual (2008, 441). Tal vez, pero la vaguedad conceptual es tan acentuada que, a la postre, son igualmente admisibles otras lecturas de la norma. Por ejemplo: la existencia de acoso sin humillación. En realidad, tanta es la indefinición, que el contenido final de esta formulación lingüística queda al arbitrio del intérprete. He aquí poco más que un flatus voci, un pseudoconcepto, una noción vacía.

Lo más enigmático, empero, es que el prelegislador se haya tomado la molestia de introducir un obscuro sintagma que reza: “sin llegar a constituir trato degradante”. Y es que parece que incurriera en contradicción lógica, puesto que si algo caracteriza al tipo básico es la referencia al trato degradante como núcleo morfológico de la acción criminal. Como si, al regular el asesinato, se exigiera que no se “matare a otro”. ¿Por qué?

Parece que todo se reduce a un embrollo terminológico. El artículo tres del Convenio Europeo de Derechos Humanos proscribe la “tortura” o el trato “inhumano” o “degradante” (“No one shall be subjected to torture or to inhuman o degrading treatment or punishment”). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha interpretado dichas expresiones como peldaños de una escala sucesiva de gravedad, de tal suerte que la tortura equivale a la mayor lesión al bien jurídico, mientras que el trato degradante, a la menor.

Ahora bien, en todo caso las conductas que caen bajo el imperio del artículo tres del Convenio suponen un reproche penal de gran entidad. La magistral sentencia del Tribunal Supremo (TS) de tres de marzo del año 2009 (ponente Excelentísimo señor don Luis Román Puerta Luis) lo explica a la perfección. Dicha resolución expone ad exemplum diversos escenarios donde existen actos antijurídicos que merecen ser calificados como conculcadores del mentado artículo tres. Así, hace un repaso de la clásica sentencia del TEDH de 18 de enero de 1978 (Irlanda contra Reino Unido), en la que las fuerzas policiales mantuvieron a varios presuntos terroristas arrestados en comisaría privados de suficiente alimentación, en posturas incómodas y con el trasfondo de un molesto ruido continuo. Prosigue el alto magistrado recordando algunas sevicias registradas en ámbitos militares, como obligar a llevar ropa hilarante, rapar la cabeza, rociar con inmundicias y hasta ingerir excrementos. No olvida las tradicionales novatadas, en las que a veces se fuerza a los neófitos a desnudarse en público o incluso a masturbarse.

Ante escenarios tan terroríficos, da la impresión de que pedir un “trato degradante” para castigar a los acosadores sería demasiado. Acaso tema el Ejecutivo no ser entendido y propiciar un aluvión de absoluciones al elevar tanto el listón. Mas tales cuitas carecen de fundamento. Basta repasar la reciente jurisprudencia.

Sin ir más lejos, la citada sentencia del TS (3-III-09). El factum daba por probado que el autor, deseoso de acabar con la relación sentimental que el denunciante mantenía con su hermana, le hizo montarse en contra de su voluntad en un automóvil; después, ya en marcha, le arrojó su teléfono móvil por la ventanilla; finalmente detuvo el vehículo en un descampado y, una vez que se hubieron apeado, lo obligó a despojarse de su ropa. Luego arrancó y marchó del lugar, dejándolo desnudo a la intemperie. Pues bien, el alto tribunal sí que apreció una violación de la integridad moral, ya que la víctima había padecido una gran humillación.

O sea, que no es menester aherrojar de grilletes a nadie y sepultarlo en un calabozo inquisitorial, como tampoco someter a refinados tormentos para que repute quebrantada la integridad moral. El tipo penal no exige tanto. Sólo que se causen sentimientos de degradación personal. La sentencia del TEDH de tres de febrero de 2009 (Staszcwska contra Polonia) dota de contenido semántico al instrumento positivo. En su apartado 54º aclara que el acto inhumano es aquél que produce “sufrimiento”; igualmente, que el trato degradante consiste en generar sentimientos de terror, angustia o inferioridad, capaces de humillar o envilecer (feelings of fear, anguish and inferiority, capable of humiliating and debasing). La triada de conductas prohibidas (degradantes, inhumanas y torturadoras), según esta resolución, se engloba dentro de un supraconcepto, a saber, el de “maltrato” (ill-treatment).

La doctrina patria, en cambio, se vale de una terminología diferente. La expresión “trato degradante” funciona como el concepto matriz, esto es, se asemeja al ill-treatment europeo. Dentro del trato degradante, a su vez, nuestra ley habla de “torturas”; pero no como el eslabón más oneroso de la cadena, sino como una modalidad particular singularizada por su finalidad; lo mismo que con la violencia doméstica. Por último, la conducta de mínima gravedad es la que se corresponde a la “vejación injusta”, del artículo 620.2 del Código Penal. Nótese que, en realidad, la falta opera como el verdadero tipo básico del artículo 173. Gráficamente plasmado:

Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

MALTRATO: 1) Trato degradante; + 2) Trato inhumano; + 3) Torturas.

Doctrina española:

1) Vejación injusta;+ 2) Trato degradante:

• • • • • Violencia doméstica.

          Torturas.

Como vemos, todo el embrollo es meramente lingüístico, por no tener presente que unos mismos significantes portan diversos significados.

Los riesgos, antes bien, apuntan por otros derroteros. Como se adelantaba, la mayor preocupación radica en que la vaguedad del precepto desdibuje la conducta y, con ella, se rebajen los severos requerimientos del principio de legalidad. Algunos pronunciamientos dan mucho que pensar.

Uno de ellos es el del caso del TEDH Karimov contra Rusia (16-VII-09). Se trataba de la desaparición de un ciudadano checheno supuestamente a manos del ejército ruso. Los familiares reclamaron durante un lustro a las autoridades, sin obtener respuesta alguna. Se estimó, entonces, que la zozobra experimentada por la familia entrañaba un quebrantamiento del artículo tres de la convención (apartados 124 a 126).

Da la impresión del que el concepto legal se está ensanchado tanto que le cabe casi todo; como si la textura de la norma, parafraseando a Hart, en vez de ser abierta, se hubiese tornado de goma. Un buen ejemplo, ya en nuestra patria, es la de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 21 de noviembre del año 2009. En ella se castiga por el artículo 173.1 a un sujeto que, aprovechando la ausencia de una compañera de trabajo y de la confianza que ésta le hacía al dejarle las llaves, entró en su casa, se masturbó en su alcoba; luego, tras rasgar las sábanas de la cama, abandonó la vivienda y dejó los restos de fluido seminal.

Tal vez hubiera sido mucho más apropiado acudir a la falta del artículo 620.2. Sea como fuere, la tendencia es a conferir cada vez mayor relevancia al sufrimiento de la víctima, sin que se sepa exactamente donde terminará esa propensión metastásica del concepto. Recordemos que hace no demasiado, el 14 de noviembre del año 2001, el TS declaraba inaplicable el artículo 173.1 ante un supuesto genuinamente sobrecogedor. A una mujer casi septuagenaria sus sobrinos la embadurnaron con excrementos, la obligaron a practicar una felación con eyaculación, amén de golpearla, quemarla con un cigarrillo e introducirle un palo en la vagina. Todo porque querían dinero. Diríase que los magistrados manejasen leyes de países distintos.

En definitiva, la contradicción entre el tipo básico y el subtipo crea un absurdo lógico que no se justifica por razones dogmáticas ni de política criminal.

Pero no quedan aquí las cosas. El nuevo artículo estipula que la conducta acosadora se lleve a cabo “de forma reiterada”. Llama muchísimo la atención esta redacción, ya que implica una regresión hacia los más arcaicos planteamientos en la exégesis de la norma. En efecto, al principio – en sentencias como la referida de 14 de noviembre del año 2001-, se consideraba que la acción antijurídica debía ser múltiple, toda vez que el vocablo “trato” encerraba un cierto sentido de continuidad. En la actualidad, empero, menudean las resoluciones jurisprudenciales que admiten que un solo acto humillante llene los requisitos del tipo, con tal que sea de especial gravedad, . Una de ellas es la mentada del TS de tres de marzo del año 2009. El resultado es claro: será más difícil condenar por acoso, ora inmobiliario, ora de la modalidad que fuere.

Todas estas reflexiones han de complementarse con otro aspecto no menos incomprensible. El precepto proyectado incorpora una sanción de igual gravedad que la del tipo básico. ¿Para qué sirve, entonces? Quizás como mero recordatorio. Ahora bien, si ese era el único fin, el mensaje que se trasmite a la sociedad es muy poco pedagógico; esto es, que sale barato acosar. Y es que las exigencias del subtipo son mayores que las del tipo básico.

No sólo eso, es que asoma un peligro de más calado. Supongamos que alguna víctima interpone una denuncia por acoso inmobiliario. Imaginemos, asimismo, que el tribunal entienda que no concurren todos y cada uno de los requisitos que el precepto reformado contiene. Pero que, aun así, se declara probada la causación de sentimientos de humillación en los perjudicados. ¿Cuál sería la solución? Lo correcto, ascender por la escalera normativa hasta el tipo básico y castigar por el 173.1. Barruntamos, por el contrario, que la práctica forense impondrá la absolución. Una visión tosca del principio de especialidad abona este error. Máxime cuando el trato degradante ha sido extirpado del concepto legal. Recordemos que “trato degradante” era sinónimo de sufrimiento por angustia, temor y humillación. Luego no basta degradar a un ser humano en el contexto inmobiliario para que haya acoso. De hecho, semejantes circunstancias lo excluirían (¡!).

Completemos, ahora, nuestro experimento mental. En la casa Tangora, tanto la sentencia de instancia cuanto la de apelación, aceptaron que sus moradores habían sido degradados como personas. Por eso mismo fueron condenados los acusados, entre otros, por un delito del artículo 173.1 del Código Penal. Es cierto que la Audiencia Provincial resultó menos severa. Pero nada tuvo que ver con el mentado precepto, sino que su benevolencia se debió a que no juzgó que se hubiera cometido allanamiento de morada; además, observó que determinados extremos del relato fáctico impugnado carecían de suficiente apoyo probatorio y que no se había respetado por entero el principio acusatorio. Si la redacción propuesta hubiera estado en vigor, a las acusaciones les hubiera interesado invocar el tipo básico y olvidarse del subtipo, al ser éste más difícil de satisfacer. Curiosa situación ésta en la que la tipificación de una conducta obstaculiza su represión punitiva.

Hay más, todavía. La causación de sentimientos de temor, angustia o humillación no habría garantizado la condena. Este punto es muy importante ya que, aun dando por probado que las víctimas hubiesen atravesado dichas experiencias traumáticas, eso no significaba que los autores fuesen culpables de acoso inmobiliario. Se resucitan, pues, las resistencias que acompañaron al artículo 173 desde su nacimiento y de las que es una buena muestra la mencionada sentencia del TS de 14 de noviembre del año 2001. Ahora, sin embargo, la dificultad se aloja en el corazón del propio texto legal.

La ley penal, con todo su rigor, se habría quebrado cuál martillo de cristal contra la delincuencia inmobiliaria.

4. La tentación del Derecho Penal simbólico.

Mercedes García Galán, profesora de derecho, advierte contra la abundancia de disposiciones penales exclusivamente simbólicas en el seno del derecho penal español. Según dicha autora, merecen tal denominación aquellos instrumentos normativos cuyo aspiración principal sea “llamar la atención”, aunque para ello incurran en altas dosis de irracionalidad punitivista (2008, 204-205). En esta línea, el catedrático Gerardo Landrove Díaz llega todavía más lejos, al detectar en dicha tendencia una evolución hacia modelos reaccionarios; ese es el contexto donde ubica la tipificación prevista del acoso, al que tilda de “meramente simbólico” (2009, 130). Sea como fuere, si es voluntad del legislador optar por un endurecimiento ejemplar de la norma, al fin y al cabo, se trata de una decisión de política criminal, no de técnica jurídica. Lo sorprendente es que ni siquiera alcance esa meta, ya que las deficiencias técnicas que aquejan al proyecto lastran su operatividad real. No es que venga a parar en un simple adorno legislativo, sino que desfigura la situación preexistente, al dificultar la persecución del acoso.

Con todo, las dificultades no son insalvables. A estas alturas la doctrina jurisprudencial y académica se ha ido sedimentando hasta formar un fértil lecho dogmático del que brotan algunas ideas fundamentales. Este ramillete de nociones simples constituye el entramado conceptual sobre el que se asienta la solución a los problemas prácticos más frecuentes. Veámoslo:

En primer lugar, en artículo 173.1 del Código Penal protege la integridad moral, bien jurídico proclamado en el artículo 15 de la Constitución española. Es un valor autónomo, por lo que no ha de confundirse con la integridad física, la salud, el honor o cualesquiera otros. Significa que ningún ser humano ha de ser cosificado, rebajado en su dignidad. Por tanto, proscribe la causación de cualquier “sufrimiento psíquico tendente a humillar a la víctima ante los demás o ante sí misma”, en los ejemplares términos de la citada sentencia de tres de marzo de año 2009 del TS. Por tanto, lo correcto es el concurso de delitos (artículo 177), no de leyes. Lo mismo, la compatibilidad indemnizatoria por diversos perjuicios (verbigracia, sería teóricamente admisible que una victima fuese resarcida simultáneamente por los daños en su salud, en su propiedad y, además, en su integridad moral).

Asimismo, se muestra como corolario de esta autonomía conceptual la coexistencia de las acciones civiles y penales para satisfacer una misma pretensión resarcitoria. Y es que cierta corriente doctrinal tiende a relegarlas a la vía civil, sobre todo al imperio de la Ley de Arrendamientos Urbanos. En contra de esta desviación dogmática, emerge con claridad una sentencia como la de 28 de julio del año 2009 (ponente Ilustrísimo señor don Joseph Lluis Albiñana) en cuyo primer fundamento se lee:

“La existencia de un conflicto de naturaleza civil no justifica ni disculpa la aparición del reproche jurídico penal cuando surge una conducta que trasgrede los bienes jurídicos especialmente tutelados y de los que son titulares las personas agraviadas”.

O sea, que no es admisible, cuando se interpone una denuncia por acoso, archivarla de plano y remitir a los perjudicados al juzgado de primera instancia. Lo que hay que hacer es verificar si la notitia criminis se incardina dentro de la descripción legal contenida en el Código Penal.

En segundo lugar, los medios mediante los que se lesiona la integridad moral son abiertos. El artículo 173 lo expresa de una manera concisa: “trato degradante”. Ese trato es toda conducta susceptible de vulnerar el bien jurídico. No hay un catálogo predeterminado de actos hostiles, como explica la sentencia de 14 de mayo del año 2005 de la Audiencia Provincial de Cáceres (ponente ilustrísimo señor don Valentín Pérez Aparicio) en el ámbito genérico del acoso laboral (medidas organizativas del trabajo, aislamiento, agresiones verbales...). En el contexto concreto del acoso inmobiliario, la sentencia del caso Tangora (25-VI-09) conforma dicho trato como la “piedra angular del artículo 173”. Lo define como la generación de un sentimiento de “miedo, angustia y desasosiego” que, al incidir sobre la vivienda, implica “la pérdida total de la tranquilidad en la vida cotidiana, incluso dentro de la intimidad del domicilio propio, daño que está muy por encima de la merma patrimonial” (fundamento jurídico sexto).

Sentado lo anterior, no nos desorientemos con la terminología del TEDH. Para este órgano internacional, el trato degradante (“degrading treatment”) es sólo una de las especies de un género más amplio, esto es, el “maltrato” (“ill-treatment”). De ahí que, si buscamos la equiparación léxica, trato degradante y maltrato sean intercambiables conceptualmente. Lo que resulta un craso equívoco es fijarse en la literalidad de la expresión inglesa o de sus traducciones castellanas y, luego, ingenuamente creer que son lo mismo.

Por otro lado, ya adentrados en la materia específica del acoso moral, otro error radica en confundir el tipo social con el jurídico, usando la nomenclatura del catedrático Cristóbal Molina Navarrete (2007, 8-9). El tipo social es un fenómeno sociológico: lo que se tiene en el uso corriente del idioma (o bien en la jerga técnica de los círculos científicos) por “hostigamiento”, “maltrato”, “mobbing”, “bullying”, “blockbusting”, “stalking”, “cyberstalking”, “harrassment”, o lo que fuere. Esa realidad extrajurídica, empero, no debe condicionar la interpretación del tipo penal. Lo que se castiga es la producción se sentimientos de humillación. Da igual si la conducta criminal se ajusta o no a los patrones de la literatura científica, del lenguaje periodístico o del sentir popular.

La sentencia del caso Tangora lo aclara con soberbia lucidez: “(...) resulta estéril la discusión sobre la calificación penal del manido mobbing inmobiliario cuando lo realmente relevante es, constatado que como tal no tiene acogida en nuestro Código Penal, la incardinación de unos hechos determinados en el delito por el que se formula la acusación” (25-VI-09, fundamento jurídico sexto, ponente Ilustrísimo señor don José Ignacio Arévalo Lassa).

El acoso inmobiliario, como fenómeno sociológico, consiste en la presión que se efectúa sobre el morador de una vivienda para que la abandone (ya sea en el modelo patrio o en el americano). Pero el ámbito del artículo 173.1 es mucho mayor. El riesgo es que la inercia del tipo social termine por estrangular el tipo jurídico. Este peligro acecha en resoluciones como el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de marzo del año 2009 (ponente Ilustrísimo señor don Carlos Mir Puig) en un pasaje como éste:

“No existen indicios de mobbing inmobiliario, pues no se constata elemento alguno que evidencie la voluntad de que los arrendatarios abandonen la vivienda de autos mediante la omisión de la reparación o la sustitución de la caldera del piso de autos” (fundamento jurídico primero).

Siendo así las cosas, aunque los hechos denunciados no se ajusten al tipo social de “acoso inmobiliario”, eso no excluye su punición. Si, con todo, producen sentimientos de humillación, merecerán el reproche penal que encarna el artículo 173 (o el 620.2) del Código Penal. En términos prácticos, si el casero no quiere expulsar por las bravas a los inquilinos, pero se dedica a vejarlos por cualquier otro motivo, deberá ser igualmente castigado. La mentada sentencia del TEDH de tres de diciembre del año 2009 desliga la causación de la humillación del propósito del autor. Ahora bien, al tipificar expresamente el acoso inmobiliario (o de cualquier otra clase) se abren las puertas a una visión sesgada del precepto que tienda a absolver cuando la conducta enjuiciada no se ciña al tipo social. Ya se detectan algunos atisbos en esa dirección.

Asentadas estas premisas, la solución al problema es más sencilla de lo que parece. Si el legislador entiende que el acoso inmobiliario (o cualquier otro acoso moral) posee un disvalor que el vigente tipo básico no capta, el subtipo que se introduzca deberá reflejar esa dimensión de antijuridicidad que falte en el tipo básico. Y, por supuesto, añadir una penalidad diferente ya que, si la sanción penal es la misma, la reforma no añade nada nuevo. Lo estudiaremos en el siguiente apartado.

5. Propuestas constructivas y soluciones prácticas.

Repasemos el texto que el proyecto introduce como tercer párrafo del artículo 173 del Código Penal:

“Se impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el disfrute efectivo de la vivienda”.

Este precepto, como se ha adelantado, está aquejado de varias fallas lógico-jurídicas, a saber:

1. Exige la reiteración en la conducta, cuando la actual doctrina jurisprudencial es unánime al aceptar el castigo conforme al artículo 173.1 de un acto singular dotado de especial intensidad degradatoria.

2. Se sirve de una noción vacía (actos hostiles) que apenas significa nada (flatus voci), amen de ser redundante.

3. Cae en contradicción, ya que los “actos humillantes” se cometen mediante el “trato degradante”. No son nociones contrapuestas, sino complementarias.

4. Prevé la misma pena en el tipo básico que en el subtipo, con lo que éste no desempeña función alguna.

Ahora bien, la reforma no sólo incide sobre el artículo 173 sino que, como se trascribía infra, se tocaba asimismo el artículo 172, al que se le adicionaba un párrafo de este tenor:

“También se impondrán las penas en su mitad superior cuando la coacción ejercida tuviera por objeto impedir el disfrute efectivo de la vivienda”.

Recordemos que eran dos los modelos de acoso inmobiliario: el norteamericano (o vizcaíno) y el español (o barcelonés). En el primer caso se condenó por un delito contra la integridad moral; en el segundo, por coacciones. El proyecto recoge ambas opciones punitivas. Pero lo hace de una manera muy distinta. En lo que respecta al artículo 172, conserva la estructura nuclear del tipo básico y añade sólo aquello que entiende que es imprescindible para plasmar el disvalor inherente a las situaciones de acoso inmobiliario. Esto es, ante una necesidad, como es la toma de conciencia ante una forma particular de delincuencia, forja un concreto instrumento normativo para solventarla. Diseña un arma específica para combatir una determinada conducta criminal. Pero para ello no tiene que echar por tierra la norma preexistente sino que, prudentemente, sólo la complementa.

Debería tener presente nuestro prelegislador la máxima lógica non entia multiplicanda praeter necessitatem, conforme a la cual no se deben crear nuevos conceptos que no desempeñen ninguna función (es la llamada navaja de Ockham). Si nos atenemos a este principio, comprobaremos que apenas hay que retocar el artículo 173. Este precepto, investido de elegante simplicidad, constituye una herramienta útil para atajar cualquier acto de humillación. Se articula merced a una estructura bimembre de implacable sencillez, así:

• “El que inflingiera a otra persona un trato degradante”: medio de lesión del bien jurídico.

• “Menoscabando gravemente su integridad moral”: resultado lesivo sobre el bien jurídico.

Por consiguiente si, a juicio del legislador, el artículo 173.1 se queda corto, bastaría con introducir dentro de su engranaje la pieza que le falta. De esta manera:

• “El que inflingiera a otra persona un trato degradante” +

• (que tenga por objeto impedir el disfrute efectivo de la vivienda) +

• menoscabando gravemente su integridad moral”.

Sólo hay que combinar la los diferentes elementos, sin necesidad de complicaciones adicionales. El precepto final quedaría tan simple como esto:

173.1. El que inflingiera a otra persona un trato degradante menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

También se impondrán las penas en su mitad superior cuando el menoscabo tuviera por objeto impedir el disfrute efectivo de la vivienda.

¿Para qué mayores complicaciones?

Diríase que el origen del embrollo no es otro que la consabida mezcolanza entre el tipo social y el jurídico. El acoso moral, como realidad sociológica, es único (Observatorio Vasco, 2004). Consiste en un conjunto de actos de hostigación dirigidos a extrañar a un ser humano de su entorno vital; a veces se materializa como expulsión física (en el acoso inmobiliario tiende al lanzamiento de la vivienda); otras veces se dirige a hacerle abandonar el puesto de trabajo – en el acoso laboral. O simplemente a cercenar las redes sociales de la víctima, a aislarla psicológicamente, como en el acoso escolar. La idea de fondo es la de una presión para desplazar al sujeto pasivo, para apartarlo de la comunidad donde se inserta. Y, muy a menudo, tal efecto perverso se consigue contaminando su ambiente vital, al crear un clima irrespirable (que en la violencia doméstica se manifiesta mediante el emponzoñamiento de la “paz familiar”).

El tipo jurídico, empero, no tiene porque recoger cada uno de estos elementos fácticos, los cuales son materia de estudio de la psicología u otras ciencias. Lo importante es que se tutelen todos los bienes jurídicos comprometidos, ya sea la libertad ambulatoria, la sexual, el patrimonio, la salud física o mental, etc. Ya existen suficientes infracciones penales que castigan tales ilícitos. Lo que aporta el artículo 173 es un punición conjunta y concurrente de la pluralidad de los actos de acoso cuando, además de cualesquiera otros daños, se lesione la integridad moral de la persona; o sea, que se causen sentimientos de humillación. Es un plus.

El legislador, deseoso de plantar cara a este problema, se empecina en embutir dentro del tipo legal la descripción del tipo social. Y, sin darse cuenta, acaba mutilando el alcance punitivo del precepto penal. Lo que no parece percibir es que la redacción actual es tan flexible que acoge en su seno cualesquiera actos de acoso. No hay necesidad de extraviarse en minucias. Veámoslo con un ejemplo técnico-juridico:

La profesora Esther Pomares entiende que, en materia de acoso laboral, debería primar el artículo 311 sobre el 173.1, en virtud del principio de especialidad y de alternatividad (2008, 8). En realidad, al afectar a bienes jurídicos distintos (los derechos de los trabajadores y la integridad moral), no habría inconveniente en aplicar ambos artículos del Código (solución concursal del artículo 177 del CP). Esa es la ventaja del texto actualmente en vigor.

Tal vez en algún supuesto particular, si se entiende que el artículo 311 capta todo el disvalor de la conducta punible, sería razonable dejar a un lado el artículo 173. La clave radica en que los bienes jurídicos no con entidades químicamente puras, como los elementos de la tabla periódica. La condición de víctima siempre acarrea una cierta humillación. Y, a veces, este matiz implícito del tipo resulta bastante para castigar el efecto degradante inherente a todo ilícito criminal. Así aconteció con la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de cinco de noviembre del año 2008 (ponente Ilustrísima señora doña Montserrat Birulés). Resolvió el famoso caso de la mendiga quemada por unos gamberros dentro de un cajero automático. La achicharraron con un líquido inflamable para divertirse. Sólo se condenó por asesinato. No hacía falta más, ya que el artículo 139 contenía la totalidad del reproche penal. Por eso mismo se ha planteado en numerosas ocasiones hacer primer el artículo 172 sobre el 173. Sólo cuando la humillación alcance tanta intensidad que se escape a las previsiones implícitas del tipo, habrá que recurrir al concurso delictivo y punir por ambos preceptos (Villegas, 2009, folios 39 a 42).

Al fin y al cabo no es más que un asunto de prudencia jurídica. La prudencia es la virtud característica de juez. Esperemos que los sea también del legislador.

Jesús Manuel Villegas Fernández, (enero 2010)
Magistrado del juzgado de instrucción número dos de Bilbao.

Bibliografía:

• GARCÍA ARÁN, Mercedes (2009), capítulo titulado “Derecho Penal simbólico” dentro de la obra colectiva “Malas noticias”. Medios de comunicación , política criminal y garantías penales en España”. Editoral Tirant lo Blanc.

• LAFONT NICUESA, Pedro Luis (2008), “El delito de acoso moral en el trabajo”. Editorial Tirant lo blanc.

• LANDROVE DÍAZ, Gerardo (2009), “El nuevo derecho penal”. Editorial Tirant lo Blanc.

• MOLINA NAVARRETE, Cristóbal (2007), “La tutela judicial frente al acoso moral en el trabajo: de las normas a las prácticas forenses”. Editorial Bomarzo.

• OBSERVATORIO VASCO DE ACOSO LABORAL (2004), “El acoso laboral -mobbing- en los lugares de trabajo”. Gobierno Vasco.

• POMARES CINTAS, Esther (2008), “¿Existe dificultad de encontrar un acomodo típico-penal para el acoso laboral? Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 1ª), de 20-10-08, núm. 360/2008. Artículo aparecido en la revista “Actualidad Jurídica Aranzadi”, año XVIII, nº 780.

• VILEGAS FERNÁNDEZ, Jesús Manuel (2009), “Mobbing Inmobiliario”. Editorial Bosch.