La venta al por menor del adicto a las drogas para autofinanciarse: el nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal

La venta al por menor del adicto a las drogas para autofinanciarse: el nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, (abril 2011)

1. Introducción

En ocasiones el legislador recoge las opiniones de los profesionales del Derecho, encargados de su aplicación, y la reforma efectuada en el artículo 368.2 es un ejemplo.

Las reformas penales pueden responder a diversos motivos por parte del legislador, algunos determinados por la adecuación legislativa a la realidad y a la petición social, incorporando, actualizando, o haciendo desaparecer conductas incluidas en el catálogo de delitos. En otras ocasiones, el legislativo responde a iniciativas propias que buscan encontrar un efecto educador o más bien ejemplificante al incluir o suprimir aspectos no asumidos por la sociedad en ese momento, y que puede que consiga enraizar o no; y por último, también en ocasiones, y oyendo las sugerencias de los aplicadores del Derecho, incluya o corrija aspectos necesitados de una nueva modulación.

En ese sentido el artículo 4.3 del Código Penal, afirmando el principio de legalidad, y en relación a los Tribunales, y sin perjuicio de ejecutar lo ordenado en el código, ya señala que “ Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo.” En una reunión de la Sala II del Tribunal Supremo en un Acuerdo no jurisdiccional, a principios de 2005, se solicitaba el cambio en esta materia, y más de cinco años más tarde tuvo entrada en el Código Penal.

En relación a los delitos relativos al tráfico de drogas, la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ha afectado a varios aspectos, afectando a los artículo 368, 369 y 370 del texto, siendo objeto de este trabajo lo concerniente a la introducción de un tipo atenuado en el artículo 368, determinado por la menor gravedad de los hechos y las particularidades del vendedor, el cual en muchas ocasiones responde al perfil del adicto consumidor que se autofinancia mediante esta actividad, y que podría haber sido condenado a una pena, quizás desproporcionada a la conducta que realizó. Por ello, recogiendo una petición de la Sala II del Tribunal Supremo, en Acuerdo no Jurisdiccional de la sala 2ª de 25 de febrero de 2005, el legislador la ha incluido en el texto.

2. Justificación de la reforma.

La inclusión del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal viene a suponer la introducción de una cláusula de carácter elástico, que permite amortigua la rigurosidad con la que eran castigados hasta su entrada en vigor, aquellas actuaciones de tráfico de drogas de personas adictas, que procedían a una venta de menor entidad y al por menor, con la principal finalidad de financiar el autoconsumo: aquellos supuestos en que apremiado por su necesidad, se ve compelido a la venta ilegal de sustancias ilegales, afectando a adictos a los que no pude serle de aplicación otras causas de atenuación. Atenuación que quizás podría ser de extensiva a aquellos supuestos de sujetos cuya pertenencia a un ambiente de marginalidad o con problemas de integración social, se hayan visto avocados a la realización de actividades de tráfico de menor relevancia o significación.

La Ley prevé que los distintos operadores jurídicos relacionados con su redacción e interpretación, deberán tener presente el principio de proporcionalidad de la pena, pero sobre este punto y desde las primeras sentencias, constituyó doctrina del Tribunal Constitucional, aunque no se podía olvidar que con relación la inclusión de un hecho punible en el listado de delitos y su castigo, es competencia del legislador, tal y como señaló la STC 65/86 de 22 de Mayo. Según el texto constitucional, se reserva a los Juzgados y Tribunales la aplicación de las Leyes, pero no si los medios o normas adoptadas por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son adecuadas para alcanzar esa finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Por ello, la introducción de este tipo atenuado – y de los demás tipos atenuados que acompañan a determinados tipo básicos - responde a la necesidad permitir a los Tribunales de Justicia dar una respuesta más adecuada con el principio de culpabilidad, tal y como señaló la reciente STS núm. 32/2011 de 25 de Enero ( ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez), respondiendo "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado". Se ajusta más a la aplicación del principio de culpabilidad, al permitir la adopción de penas que se pueden ser más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

3. Precedentes penales dentro del Código.

Se pueden encontrar en distintos partes del Código Penal esa facultad discrecional en la individualización de las penas, como pueden ser:

1. La regla de aplicación penológica de la regla 6ª del artículo 66.1.

   Dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

2. Las lesiones del apartado segundo del artículo 147, y del apartado cuarto del artículo 153.

   Se regula en el primero de los preceptos, un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado que se ocupa del tipo básico de lesiones, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido;

   El segundo precepto, en las lesiones relacionadas con las personas a que se refiere el artículo 173.2, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

3. Las amenazas relativas a violencia doméstica, en el apartado sexto del artículo 171.

   Dispone ese último apartado que no obstante lo previsto en los dos apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, y en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

4. El delito de robo con intimidación o violencia del apartado cuarto del artículo 242.

   Dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores;

5. En relación con los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, el artículo 318 bis, apartado quinto.

   Dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada.

6. En el delito de tenencia ilícita de armas, el artículo 565.

   Se establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los dos artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

4. Antecedentes y preparación del texto de la reforma.

1. Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.

   Se acordó por el Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución, al entender la conveniencia de que por el legislador se modificara el artículo 368 del Código Penal con el objetivo de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. La propuesta proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

2. El Anteproyecto de Código Penal de 2007, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007.

   Preveía en el punto Octogésimo segundo, añadir un segundo párrafo al artículo 368 con el siguiente contenido: “No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán excepcionalmente imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369, 369 bis y 370 siguientes.”

   Conforme con esta propuesta se mostraba el informe del Consejo Fiscal sobre el anteproyecto de la Ley Orgánica, que en su punto septuagésimo cuarto señalaba que “Esta modificación acoge la pretensión , preconizada desde diversos sectores doctrinales y judiciales, de moderar el rigorismo penal en los supuesto s de conductas de tráfico de drogas de menor entidad. En dicho sentido, el TS, en el Acuerdo correspondiente al Pleno no jurisdiccional de la sala 2ª de 25 de febrero de 2005, excitaba de lege ferenda la voluntad del legislador con una propuesta alternativa: la primera, consistente en rebajar el mínimo de las penas previstas en el art. 368 CP en los supuestos de tráfico de cantidades módicas, y, la segunda, mediante la introducción de una fórmula flexible para mitigar el rigor punitivo vigente, permitiendo degradar la sanción por debajo de los márgenes actuales en los supuestos de menor generación de riesgo o escasa relevancia de la trasgresión. El anteproyecto ha optado por la introducción de la cláusula flexible, que se valora positivamente, en cuanto permitirá atemperar el rigor de la norma en comportamientos como los de tráfico al por menor con fines de autofinanciación, en los que la situación del drogadicto sin entidad para ser amparado por otras causas de atenuación se vea compelido a la venta ilegal apremiado por la urgencia de su necesidad, Beneficio que podrá extenderse a aquellos supuestos en los que su marginalidad o defecto de integración en el medio social hayan determinado o al menos propiciado la ejecución de actividades de tráfico de menor relevancia o significación.

   Por otro lado, también se valora positivamente la inclusión de la cláusula de excepcionalidad en la aplicación de dicha reducción de pena porque la misma obligará a los tribunales a motivar dicha atenuación, toda vez que aunque se trata de una modalidad de discrecionalidad sometida a revisión casacional, lo cierto es que la entidad de la pena de los supuestos en los que se ha de aplicar, salvo conexión con otros delitos más graves, les veda tal recurso y, p or tanto, se dificulta considerablemente la uniformidad en su aplicación.

   En definitiva la reforma en materia de tráfico de drogas se incardina en el ámbito de la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de Europa de 15 de Octubre de 2004, cuyo objeto es acercar las legislaciones penales en materia de drogas, sancionando de manera paritaria las conductas más graves, dejando al criterio de cada país las fórmulas para hacer frente a los problemas derivados de la fenomenología de la drogadicción y sus relaciones con el tráfico y el consumo individualizado.

   Igualmente se valora positivamente la inclusión de las excepciones referidas a los artículos 369, 369 bis y 370 expresadas en el último inciso del párrafo que se modifica, toda vez que aunque pudieran parecer innecesarias dado que el inciso inicial se refiere al párrafo anterior, nada impediría a los Tribunales la reducción de la pena aún cuando concurrieran las agravantes que se regulan en los artículo siguientes, si esta especificación no figurase.”

3. Discusiones parlamentarias de la reforma actual.

   En el debate parlamentario que concluyó en el texto actual, se abandona tanto el carácter excepcional y ocasional de la redacción inicial del proyecto para la aplicación de la regla, lo que venía a excluirla en circunstancias normales, y según el Fiscal Fernando Sequeros, esa...”supresión que no deja de ser un acierto, en la medida en que la matización recogida sobre la oportunidad de su aplicación: «los tribunales podrán excepcionalmente imponer la pena inferior» venía a resultar innecesaria por inútil y hasta superflua: al no facilitarse, a su vez, los parámetros ni los patrones de normalidad que deberían conformar la regla general frente a su uso excepcional. Por lo que la aludida advertencia al Juez difícilmente hubiera podido conjurar el «peligro» de que la apreciación de esa excepción hubiera acabado transformándose, en la práctica, en la regla general.” También se acotó en la redacción final de la reforma, la inaplicación del nuevo tipo, solo a los supuestos del artículo 369.1.2 y 369 bis, y no a la totalidad de los supuestos comprendidos en ambos artículos.

5. Texto: la reforma del Código Penal de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Finalmente, la reforma definitiva del Código, que no incluyo el carácter excepcional en su aplicación que el texto de 2007 contemplaba, señala en su Preámbulo que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»

6. Caracteres del nuevo tipo.

Ya existía una doctrina consolidada en el Alto Tribunal sobre la serie de subtipos atenuados que suelen suceder al tipo básico, cuando se considera de menor gravedad, siendo sus aspectos más significativos el carácter reglado de esa discrecionalidad, y dos aspectos, uno de orden objetivo – la escasa entidad del hecho -, y otro subjetivo – las circunstancias personales del delincuente-, a los que se debe añadir la exclusión que efectúa el propio párrafo añadido, excluyendo determinados comportamientos de su núcleo de aplicación. A los anteriores caracteres que se deben reunir, se debe añadir también un requisito negativo, es decir, la excepción incluida dentro del mismo párrafo segundo, que impide la aplicación a determinadas conductas relacionadas con el tráfico de drogas.

1. La necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (STS 233/2003, de 21 de febrero (ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater ).

   Deben constar de una forma expresa en la sentencia la falta de relevancia del hecho imputado o bien la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, o cuando menos, deducirse de la resolución recurrida, porque “de lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).” ( STS 76/2011 de 23 de Febrero, ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.)

   Esa modalidad de discrecionalidad reglada se encuentra sometida a revisión casacional, siendo su aplicación por los tribunales objeto de análisis, comprobando la correcta utilización de los juicios de valor para sujetar su arbitrio; de modo que la aplicación de estos circunstancias atenuatorias deberán estar fundadas sobre datos objetivos acreditando la concurrencia de los presupuestos imprescindibles para ello, conformando los elementos de juicio sobre los que se deberán, además, obligatoriamente fundar la decisión de la encuesta judicial, sin otras limitaciones que el sano ejercicio de la potestad jurisdiccional, ( art. 117 de la Constitución), y de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y este razonamiento deberá hcerse patente en la resolución, tanto fuera estimatoria como desestimatoria, si se hubiera susticado la cuestión en el debate.

2. La expresión "circunstancias personales del delincuente"

   Las circunstancias personales del delincuente serían aquellos rasgos de su personalidad delictiva que podrían configurar los elementos diferenciales para efectuar la individualización penológica. Esta facultad judicial de imposición de las penas en una cuantía determinada, sujeta a su mesurado arbitrio, se supedita a determinados condicionantes como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho, y en lo que se refiere a las primeras, “se está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto...la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social,... sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos.” STS 927/2004, de 14 de julio (Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

   No serían valorables en este apartado la ausencia de razones desfavorables, tampoco ni los antecedentes penales; las expresiones «circunstancias personales del delincuente», no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (STS 233/2003 de 21 de febrero ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater )

3. La expresión “gravedad del hecho” en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

   Hay que partir que no se trata de la gravedad del delito, porque esto ya es tenido en cuenta por el legislador a la hora de fijar un margen penológico para cada infracción penal, dentro de la cual es donde incide la individualización judicial. Al hablar de la gravedad del hecho, se está pensando en aquellas todas aquellas circunstancias fácticas concurrentes, en función de los medios, modos o formas concomitantes del supuesto concreto, y que determinará la pena que finalmente se le imponga.

   En relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (STS 76/2011 de 23 de Febrero, ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

4. Excepciones a la aplicación del tipo atenuado.

   Al final del artículo 368 del CP se exceptúan de la aplicación del tipo atenuado aquellos supuestos en los que concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370. Se hace una referencia a la realización de los hechos delictivos por miembros de organizaciones delictivas dedicadas al tráfico de drogas, o bien de otras actividades organizadas o cuya ejecución se viera facilitada por la comisión del delito, o bien de personas que se valen para la comisión del delito de menores de 18 años o disminuidos psíquicos. Parece lógica la incompatibilidad entre las circunstancias personales y las excepciones: la mayor gravedad por la organización delictiva, o por la mayor facilidad comisiva al utilizar menores. Al mismo tiempo, la declaración expresa de estas excepciones significa la aplicabilidad, al menos a priori, de todas las demás circunstancias agravatorias del artículo 369.

7. Pronunciamientos recientes. A título ejemplificativo, y siendo muy reciente la entrada en vigor de la reforma, mencionaré las siguientes resoluciones del Tribunal Supremo sobre el subtipo.

1. Fue apreciado en la STS 51/2011 de 11 de Febrero (ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín), según la cual: “cinco "papelinas" de heroína, con un peso neto total de 1'8 gramos último eslabón en la cadena de venta de droga "al menudeo" “un hecho de escasa relevancia, ya que se trata de la posesión de tan sólo cinco "papelinas" de heroína, con un peso neto total de 1'8 gramos y cuyo valor económico no ha sido establecido, por parte de una persona inmigrante, originaria de Guinea-Bissau, último eslabón en la cadena de venta de droga "al menudeo", de la que se desconocen sus medios de subsistencia y respecto de la que, sin poder afirmar su condición de consumidora de substancias prohibidas sí que, al menos, suscita una duda al respecto el hecho de que con posterioridad a la comisión de los hechos aquí enjuiciados presentase en la correspondiente analítica restos de heroína en su organismo.” Y también en la STS 32/2011 de 25 de enero (ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez) al ofrecimiento en venta - a unos funcionarios de policía vestidos de paisano- de sustancias estupefacientes, encontrándose el acusado en posesión de 0,650 gramos de cocaína con una pureza del 14,4 % y de once pastillas de 2-CB (feniletilamina diseñada a partir de la mezcalina), que igualmente destinaba a la venta, sustancias que han sido valoradas en 56,94 euros ... Así las cosas, nos encontramos con un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y a supuestos como el presente pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que determinará una reducción de pena, considerándose adecuada una pena privativa de libertad de un año y siete meses de prisión, que facilitará la aplicación de los artículos 81, 83 y 87 del mismo texto legal. El motivo, con este alcance, debe ser estimado.”

2. Sin embargo no se apreció en las siguientes: STS 76/2011 de 23 de Febrero (Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) “...una actuación de Carmelo prolongada en el tiempo 5 años, en el que suministró cocaína a Carmelo en distintas ocasiones y en otras la invitó a consumir esta sustancia, y como en el registro a su domicilio fueron ocupadas, además de 6,51 gramos de hachís, tres bolsas con cocaína con un peso respectivo de 0,71, 3,99 y 1,03 gramos, así como útiles para la preparación, dosificación y venta de la droga (báscula de precisión y rollo de alambre), lo que denota que no nos encontramos ante un supuesto de menos intensa gravedad en su culpabilidad que encaje en esa escasa entidad del hecho y en esas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo 2º del art. 368 CP.” Ni tampoco en la STS de 26 de Enero “fueron aprehendidos un total de 644 gramos de cocaína con una riqueza del 15,8%, equivalente a 101,75 gramos de cocaína pura. Por si fuera poco, esa sustancia había sido entregada en un domicilio –el de la coimputada Eva , sito en el núm. NUM001 de la CALLE000 de Leganés- en el que se hallaba instalado un verdadero laboratorio de transformación de cocaína, con numerosas sustancias adulterantes, balanzas y demás utensilios que se encontraban en el salón del inmueble.

   No existe tampoco en el factum reflejo alguno acerca las circunstancias personales que ahora se alegan -problemas de salud y subsistencia- y que aspiran a operar el efecto degradatorio del novedoso párrafo segundo del art. 368 ”.

8. Carácter retroactivo de la reforma.

1. Aplicación a procesos en estado de recurso de casación.

   La disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio, dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado que, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .

   De modo que la Disposición Transitoria Tercera, apartado c), hace aplicable el párrafo segundo el art. 368 del CP a situaciones acaecidas con anterioridad al momento de la entrada en vigor del nuevo texto, y no se aprecia ningún obstáculo procesal para pueda integrarse de forma sobrevenida en el objeto del recurso de casación. Tampoco deja duda alguna que se trata de sentencias no firmes, según lo dispuesto en el artículo 2.2 del CP en relación con el art. 9.3 de la Constitución y el 2.3 del CC., por tratarse de una norma favorable al reo. Interpretación que la Jurisprudencia Constitucional y la del Tribunal Supremo han ido consolidando, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas anteriores, como pudieran ser las STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero, 131/1986, 29 de octubre, así como las Circulares de la Fiscalía General del Estado 1/1996, 2/1996, 1/2000, 1/2004 y 3/2010.

   De modo que no cabe duda de la obligada ponderación para los Tribunales de los artículos de nueva incorporación o redacción, debiendo valorarse en su conjunto, las disposiciones de cada uno de los textos, y valorando en su totalidad las circunstancias concurrentes en los concretos supuestos de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación, según también se puede deducir sin esfuerzo de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la LO 5/2010, según la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".

2. Las dudas podrían surgir en aquellos supuestos ya sentenciados y firmes, respecto de los cuales se podría propugnar una revisión de la penalidad establecida en las respectivas sentencias, ya firmes.

   De la lectura de la disposición transitoria 2ª de la LO 5/2010 (idéntica a la DT 5ª del CP de 1995) parecería desprenderse una respuesta negativa a la posibilidad de aplicación a supuestos ya sentenciados y firmes, por entender que el nuevo párrafo del artículo 368 no es de aplicación taxativa sino dependiente del arbitrio judicial; señala la disposición que “… procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponiblecon arreglo a esta reforma del Código”. De modo que de una formalista interpretación literal – catalogable como formalista desde alguna opinión - se desprendería que no cabe la revisión en tanto la pena impuesta sea imponible con el nuevo Código y la rebaja dependa del arbitrio judicial. Esa solución negativa es la adoptada por la Circular 3/2010, de 23 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado - que aborda el régimen transitorio de la LO 5/2010 - , coherente con la Circular 1/1996 dictada con ocasión de la entrada en vigor del Código Penal de 1995, y ya existen pronunciamientos judiciales, aunque con alguna excepción, decantándose por la inadmisión de la revisión de la sentencia firme.

   Según el Fiscal Fernando Sequeros, relacionando el alcance de las normas transitorias afectante a las dos modificaciones operadas en el artículo 368, esto es, la rebaja de la pena prevista para el tráfico de drogas que causen grave daño a la salud, y la atenuación de los supuestos de menor gravedad, señala que “...la nueva redacción del precepto, a partir de su entrada en vigor el 23 de diciembre del año en curso, obligará —de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.2 CP— a la revisión de las sentencias firmes no ejecutadas, recaídas con anterioridad a su vigencia: al establecerse de manera expresa, al efecto, en la disp. trans. 1.ª LO 5/2010 , su aplicación como norma más favorable «aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad» a aquélla “, añade a continuación que será diferente la incidencia en el supuesto del párrafo primero del artículo 368, porque “mientras que la minoración de nueve a seis años, contemplada en el precepto, posibilitará la reducción de las penas impuestas que sobrepasen el nuevo techo reservado para los supuestos contemplados en el tipo básico, la facultad de su reducción otorgada a los jueces en el parágrafo segundo del precepto no podrá ser objeto de reclamación en el orden expuesto: al tratarse de la utilización de una fórmula flexible sometida a la discrecionalidad del Tribunal. En tal sentido, la disp. trans. 2.ª de la Ley obliga únicamente a revisar las sentencias firmes en las que el penado esté cumpliendo efectivamente condena por mor de la aplicación taxativa de lo dispuesto en la norma aplicada, excluyendo la resultante del ejercicio del arbitrio judicial.”

   Ahora bien, varios argumentos permiten una interpretación distinta, favorable a la revisión y más conforme con los principios generales que configuran el Derecho Penal contemporáneo.

   ¿Cuáles serían los argumentos favorables a la aplicación a sentencias firmes?

   Como antes se ha indicado, si los supuestos recogidos en la cláusula del párrafo segundo del artículo 368 son de discrecionalidad reglada, pueden ser revisables por el tribunal superior en vía de recurso. Es decir, el uso de penalidades inferiores - o en su caso superiores -, a pesar de que estén enunciadas como facultades, no son en su totalidad ejercicio de un mero arbitrio judicial, sino que el uso de la facultad o la discrecionalidad resulta obligada en determinados supuestos. Así lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los casos, por ejemplo, de los artículos 147.2 o 148 (lesiones) o 242.3 (robo con violencia o intimidación, que pasa al art. 242.4 tras la reforma). En tales casos, el Tribunal Supremo ha sostenido que la posibilidad de imponer o no el tipo agravado del art. 148 o las cláusulas de rebaja citadas deben explicarse y razonarse en la sentencia, sin que pueda incurrirse en arbitrariedad. Así, en aplicación del artículo 148 o del art. 242.3 del CP, se pueden reseñar sendas sentencias del Tribunal Supremo: las SSTS 1146/2010, de 24 de febrero y 2653/2010 de 11 de mayo para el primero de los artículos, o la STS 715/2006, de 7 de febrero, para el segundo, al señalar que la atenuación “es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación y, por ello mismo, su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada”. De modo que podría defenderse que en aquellos casos evidentes, absolutamente contrastados por haber sido consignado en los hechos probados de la sentencia, datos merecedores de la aplicación de un subtipo atenuado, se excluye el arbitrio y podrían ser revisables.

   De manera que en los supuestos más evidentes, resultaría imperativa la aplicación del supuesto atenuatorio, con base en los hechos probados en la sentencia, que de contener elementos suficientes que colmaran las circunstancias recogidas en el nuevo párrafo, devendrían en la necesaria revisión de la sentencia firme.

   Buscando una norma superior – aunque también más etérea -, se podría también argumentar conforme a los artículos 1 –principio de justicia como valor superior del Ordenamiento – y 24 de la Constitución - derecho a la tutela judicial efectiva - la desigualdad que provocaría la inaplicación del nuevo tipo a situaciones firmes, pues puede que por razón de días o incluso de horas (dependiendo de que se resuelva el recurso antes o después de la entrada en vigor de la LO 5/2010), proceda o no apreciar la cláusula de rebaja penológica.

   Desde otra lectura, si la Disposición Transitoria 2ª establece efectivamente que no procederá la revisión cuano “la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible”, resulta que no hubiea sido condenado a la misma sanción si en los Hechos probados de la sentencia se recoje con claridad, las circunstancias que tras la reforma hubieran determinado la aplicación del tipo atenuado. No empece a este razonamiento el dato de que en la Circular 1/2004 de la Fiscalía General del Estado sobre régimen transitorio aplicable a la reforma 15/2003 señalare en su momento que “…dichas circunstancias pudieron ser ponderadas en el enjuiciamiento conforme a la anterior legalidad penal a través de vías genéricas como la atenuante analógica”, porque no pueden tener el mismo alcance vinculante la atenuación concreta de unas circunstancias concretadas, que la atenuante analógica, siempre más indeterminada.

Juan Francisco Fernández Ros.
Secretario Judicial.

Bibliografía

• La nueva redacción de los delitos relativos al tráfico de drogas en la reforma del Código Penal de 2010: juicio crítico. Fiscal del Tribunal Supremo Fernando Sequeros Sazatornil. Diario La Ley, Nº 7534, Sección Tribuna, 23 Dic. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY.

• Informe del Consejo Fiscal sobre el Anteproyecto de la LO por la que se modifica la LO 10/1995 de 23-11 del CP.

• Base de datos Aranzadi.