SENTENCIA
En la ciudad de Valladolid, a 24 de enero de 2005. Juzgado de lo Penal n.° 3 de Valladolid
Vista,
en nombre de S M. el Rey, por el Ilmo. Sr. D. Carlos Fraile Coloma,
Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de esta ciudad y
su demarcación, en juicio oral y público, la presente causa,
Procedimiento Abreviado n.° , procedente del Juzgado de
Instrucción n° de Valladolid, donde fue tramitada con el n.° de Diligencias Previas,
por delito de estafa, seguida contra el acusado, M , de años de edad, hijo de
-
, natural de con domicilio en…. sin antecedentes penales, solvente, en
libertad provisional por esta causa, no habiendo sido privado de ella
durante la tramitación, representado por la Procuradora de los
Tribunales … y defendido por el Letrado ….; compareciendo como
acusación particular ….., representado por la Procuradora de los
Tribunales ….. y asistido del Letrado ….; siendo responsable civil
Universal Provider of Communication, S. L.; y parte el Ministerio
Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los
hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y
penado en los arts. 248.2 y 249 del Código Penal, considerando autor al
acusado, en quien no concurren circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de la pena
de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial
durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo,
así como el pago de las costas procesales y la condena a indemnizar a
…..- , con responsabilidad civil subsidiaria de Universal Provider of
Comrnunication, S. L., en 4.724’14 euros, más los intereses legales.
SEGUNDO.
La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los
hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.2 del
Código Penal, considerando autor al acusado, en quien no concurren
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que
solicitó la imposición de las penas de tres años de prisión y multa de
doce meses, a razón de treinta euros de cuota diaria, así como el pago
de las costas procesales y la condena a indemnizar a , con
responsabilidad civil subsidiaria de Universal Provider of
Cornmunication, S. L., en 6.000 €, por daños morales, y a reintegrar a
TELEFONICA SAU la suma de 3.925’09 Euros.
TERCERO. Por su
parte, la defensa, en igual trámite, estimando que no cometió hecho
alguno constitutivo de infracción penal, solicitó la libre absolución
de su defendido.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.
El acusado M., administrador único de la compañía “Universal Provider
of Communication, S. L.” (UNIPROCOM), así como responsable técnico de
dicha mercantil, creó un programa informático para canalizar la
comercialización a través de Internet a diversos servicios, cuyo pago
por el usuario se realizaba mediante la conexión telefónica a una línea
de tarificación adicional. El programa en cuestión fue distribuido por
el acusado a diversos proveedores, que procedieron a ofrecerlo a los
usuarios finales de sus páginas web, corno medio de acceso a los
respectivos contenidos, así como para el pago de éstos. Entre los
adquirentes figuró el titular del dominio “….com”, para su sitio web
“www……com”, en la que se ofrecían contenidos pornográficos, a través
del número de teléfono tarificación adicional. Como retribución por la
cesión del programa, UNIPROCOM obtenía un porcentaje no determinado de
los rendimientos obtenidos.
En fecha 5 de marzo de 2001, T ,de
14 años de edad, a través del ordenador personal instalado en su
domicilio de la calle….. de Valladolid, se conectó al citado sitio web.
Accionando una casilla con el título: “entrar”, la menor pasó de la
primera pantalla, en la que ya aparecían imágenes de naturaleza
pornográfica, a una segunda, en la que podían verse más imágenes del
mismo tipo, pero se advertía que, para seguir disfrutando de los
contenidos era preciso bajar “el programa de acceso” y se decía
también: “el kit de conexión te conectará a un número de pago cuya
tarifa se indica en el programa de conexión”. Pulsando el
correspondiente enlace en la mencionada página, se descargó en su
ordenador la aplicación diseñada por el acusado, denominada “….exe”.
Posteriormente, la menor ejecutó el citado archivo, cuyos efectos
inmediatos fueron la creación en su ordenador de una nueva conexión de
acceso telefónico a redes, a través de la línea telefónica 906299353,
la instalación en su escritorio de un acceso directo a la aplicación
“….exe”, y la aparición de un interfaz gráfico consistente en una
ventana, en cuya barra de títulos aparecía la leyenda
(dsx/0190826384)”. En dicha ventana, bajo unas imágenes fotográficas de
unos rostros de mujer, decía “Conecta a la Red de Sexo Privada en
Español. Sexo en Vivo, haz Realidad tus Fantasías más Eróticas”. Más
abajo, al lado de la expresión “choose your country here”, aparecía una
casilla con un menú desplegable que incluía una lista con España y
otros países europeos, de manera que, al seleccionar uno de ellos, se
optaba por el país desde donde se iba a efectuar la conexión
telefónica. A continuación se veía un botón grande, denominado
“Conectar”, que era el que servía para establecer la nueva conexión y,
en caso de que esta se lograse, abría el navegador de Internet por la
página “www…com”. No obstante su accionamiento no tenía efecto alguno,
a no ser que, previamente, se hubiese marcado una casilla de
verificación, situada inmediatamente debajo, cuya leyenda era: “Soy
mayor de edad y acepto la tarifa de 0’91 E/min + establecimiento
llamada 0’09 € + IVA 16%”. En la parte inferior de la ventana había
además otros dos botones: “Configuraciones”, que daba lugar a un cuadro
de diálogo en el que podía indicarse, si la conexión se efectuaba a
través de centralita, el número a marcar para las llamadas externas,
así como, una casilla de verificación destinada a que el usuario
señalase si quería hacer de www….com, la página de inicio de su
navegador web; y “Protección infantil”, cuya pulsación desplegaba otro
cuadro de diálogo en el que cabía establecer una contraseña para
impedir el lanzamiento de la aplicación por otros usuarios. La
aplicación diseñada por el acusado e instalada en el ordenador
utilizado por la menor no afectaba a la conexión de acceso a redes que
hasta entonces estaba configurada en el sistema como predeterminada, de
tal manera que, a partir de entonces, de no optar expresamente por la
nueva conexión o configurarla manualmente como predeterminada, tanto la
vía de acceso a Internet, como su coste, no sufrían variación alguna.
En
el período comprendido entre el 19 de abril y el 18 de junio de 2001,
la menor se conectó a Internet a través de la línea de tarificación
adicional, con un coste total por tal concepto de l.424’89 €;
alcanzando el importe de 3 .299’25 € las conexiones efectuadas entre el
19 de junio y el 18 de agosto del mismo año.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.
De las actuaciones practicadas no se desprenden elementos de prueba
suficientes que permitan estimar acreditada la comisión por parte del
acusado del delito de estafa, previsto y penado en los art. 248.2 y249
del Código Penal, al que se refieren el Ministerio Fiscal y la
acusación particular en sus conclusiones definitivas.
Son
elementos esenciales de la estafa, según la doctrina jurisprudencial:
a) un engaño precedente o concurrente, concebido en el Código Penal con
un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida
real ofrece; b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de
los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso
patrimonial; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo,
desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de
disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el
consiguiente perjuicio para el mismo; e) nexo causal entre el engaño
del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente
tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no
valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no
anterior a la celebración del negocio de que se trata, y f) ánimo de
lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste
en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que
la jurisprudencia ha extendido incluso a los beneficios meramente
contemplativos.
En el supuesto sometido a enjuiciamiento, la
prueba de cargo practicada, es extremadamente endeble a los efectos de
acreditar la realidad del engaño que necesariamente, de acuerdo con la
doctrina jurisprudencial expuesta, ha de tener la estafa como punto de
partida. El auto de imputación, dictado en fecha 27 de noviembre de
2003, por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid, viene a señalar
como engañosa la actuación del acusado consistente en diseñar y
distribuir a través de Internet un programa informático que, al visitar
una página web de contenido erótico, provocaba la descarga en el
ordenador del visitante de un fichero por el que se producía un cambio
en la conexión de acceso telefónico a Internet, de manera que en lo
sucesivo, salvo que el usuario fuese un experto en informática y
eliminase de su sistema tal conexión, los accesos se efectuaban a
través de ésta, que operaba mediante una línea de elevado coste
económico, con el consiguiente perjuicio económico. El escrito de
acusación del Ministerio Fiscal viene a coincidir con los hechos
relatados en la resolución antes mencionada, añadiendo que en la web
desde la que se descargaba el programa del acusado no se informaba al
usuario de los cambios que dicho programa introducía en el sistema de
éste. Finalmente, la acusación particular señala en sus conclusiones
que, aunque se informaba en la página web desde la que se producía la
descarga del programa en cuestión que la conexión se iba a efectuar a
través de un número de pago, una vez pulsado el enlace denominado
“entra ya”, la conexión se instalaba en el ordenador del usuario, pues,
aunque previamente aparecía una pantalla que incluía las posibilidades
aceptar” y “cancelar”, la instalación se hacía efectiva, cualquiera que
fuese la opción escogida.
Dando por incluidas, en una
interpretación amplia de los hechos imputados fijados por el Juzgado de
Instrucción, las particularidades señaladas por las dos partes
acusadoras, corresponde a esta sentencia examinar, a la luz de las
pruebas practicadas, en primer lugar si la aplicación informática
diseñada por el acusado, para llegar al ordenador del usuario de
Internet, requería o no una autorización expresa de éste. Sobre este
punto es preciso aclarar que, como ha quedado documentalmente
acreditado, ni el acusado ni la compañía UNIPROCOM que el mismo
administra son titulares del dominio de Internet “….com”, no constando
tampoco que tenga aquél control alguno sobre el sitio “www….com”, por
lo que no pueden imputarse a dicho acusado las eventuales deficiencias
informativas de dicho sitio o incluso el engaño que su contenido pueda
llevar al usuario, bien en cuanto a la naturaleza del programa cuya
descarga arranca en tal sitio, bien en cuanto al modo de descarga.
Teniendo presente lo anterior, la cuestión más arriba planteada no
tiene otra respuesta que la afirmativa, ya que así se desprende de la
declaración del funcionario del Cuerpo Nacional de Policia que firma el
oficio, obrante al folio 10 de las diligencias previas (que aunque no
participó directamente en las investigaciones, dirige la unidad
policial que las llevó a cabo), así como del informe de los dos peritos
que comparecieron en el plenario, e incluso del informe del perito que
no compareció, que figura a los folios 211 y siguientes. De todos
ellos, pero especialmente de lo señalado por M S. L , el único perito
que examinó directamente el ordenador utilizado por la menor, T , y
también el único que, tras su descarga de “www...com”, verificó en su
propio sistema informático el programa en cuestión, se desprende que la
descarga desde la web requería una petición expresa del usuario y que
ello suponía que éste hubiera pasado desde la primera a la segunda
página.
Podría plantearse también si en la web se informaba de la
naturaleza del programa y, más concretamente, del objeto primordial del
mismo, consistente en la creación de una nueva conexión de pago en el
ordenador del usuario. Sin perjuicio de lo ya expresado, respecto a la
falta de titularidad del dominio por parte del acusado, la cuestión
queda resuelta también resuelta en sentido afirmativo, mediante la
lectura de la versión impresa de las páginas web, aportadas por la
propia acusación particular, que figuran a los folios 16 y siguientes
de las actuaciones, y que la misma parte transcribe en su escrito de
conclusiones en los siguientes términos: “este kit de conexión te
conectará a un número de pago cuya tarifa se indica en el programa de
conexión”. Pero además, el programa en cuestión, de cuya virtualidad sí
responde plenamente el acusado, avisa en la primera manifestación de su
interfaz gráfico—folio42—de la tarifa de conexión y lo hace, como
señala el informe pericial de M S L, , mediante el sistema de casilla
de verificación cuya selección es indispensable para que pueda
accionarse el botón “Conectar”, que es el que realmente intenta
establecer la conexión a través de la línea de tarificación adicional.
La
tercera cuestión, ésta sí entroncada con aspectos de la virtualidad del
programa, plenamente bajo el control del acusado, es la concerniente a
si la aplicación implicaba una modificación de la conexión
predeterminada a Internet, lo que, de responderse en sentido
afirmativo, podría constituir una actuación engañosa con evidente
trascendencia económica para el usuario no experimentado, puesto que en
tal caso no solamente el acceso a los contenidos pornográficos del
sitio web “…com”, sino también toda la navegación posterior por
Internet se verificaría de manera inopinada a través de una conexión de
elevado coste, pudiendo hacerse de modo evidentemente mucho más
económico. En este punto se parte de las versiones contradictorias del
acusado, que dice que no se modificaba la conexión predeterminada, y de
la menor, que sin decir lo contrario, viene implícitamente a afirmarlo,
puesto que señala que ella no hizo operación alguna que no fuese
accionar una banda publicitaria o banner, situada en una página con
contenidos musicales, y que simplemente con esto fue dirigida al sitio
“www...com”, instalándose con ello la conexión, porque posteriormente
no volvió a visitar el citado sitio y, sin embargo, toda la navegación
posterior, mientras ella creía que la efectuaba como anteriormente, fue
facturada a través de la línea de alto coste. La versión de la menor
carece de verosimilitud a la luz del dictamen pericial de los folios 42
y siguientes, ratificado en el plenario, en el que se describe el
funcionamiento de la aplicación diseñada por el acusado, que requiere
para el establecimiento de la conexión muchas más operaciones del
usuario que las que la testigo admite, El mismo dictamen, único que se
ha efectuado sobre la base del examen directo tanto del ordenador de la
menor, como del programa controvertido, apunta a que la conexión
predeterminada no se modificaba, lo que es afirmado por el autor de
manera más rotunda en el acto de plenario. Hay que señalar que aun
cuando lo sostenido por este perito, y apoyado por el perito propuesto
por la defensa, es contradicho por el informe policial del folio 10 de
las diligencias previas y por el dictamen de los folios 211 y
siguientes, cuyo autor no compareció al plenario, los funcionarios que
efectuaron las investigaciones del primero no fueron propuestos como
peritos o testigos por ninguna de las partes, con lo que no puede
aclararse las razones en que basan tal afirmación, mientras que el
perito, F D C como expresa en su dictamen, elaboró éste sin examinar
directamente el ordenador afectado o el programa diseñado por el
acusado, basándose en el material obrante en autos. En todo caso, es
preciso señalar que en el momento de la denuncia, es decir antes de que
ningún experto informático pudiese examinarlo, el ordenador utilizado
por la menor había sido ya modificado, eliminando del mismo la conexión
a la línea 906, por lo que no hay modo de acreditar, más allá de la
mera especulación, el efecto que en la configuración de dicho sistema
tuvo el programa controvertido.
Si, conforme a lo expuesto, el
programa era descargado de Internet a petición expresa del usuario; si
en la web se advertía que el mismo suponía la creación de una nueva
conexión a través de una línea de tarificación adicional, cuyo coste
era también expresado al lanzar la aplicación; si, creada la nueva
conexión, no se modificaba la que anteriormente estuviera configurada
como predeterminada, lo que suponía que, para que la navegación
sucesiva tuviera lugar por la línea de alto coste, el usuario hubiese
de elegir expresamente el nuevo acceso telefónico, rechazando la opción
habitual, de precio más económico, que el sistema por defecto le
ofrecía; no puede estimarse la concurrencia del engaño, corno elemento
nuclear del delito de estafa, sin que pueda apreciarse tampoco éste en
el hecho, señalado en su informe por le Ministerio Fiscal, de que, aun
cuando el acceso se efectuase deliberadamente por la línea 906 para
llegar a los contenidos pornográficos, la tarifa elevada se mantenía
incluso cuando se produjese el abandono de éstos, mientras el usuario
no desconectase, ya que, por una parte, en la aplicación se informa
expresamente de que lo que se produce es tina conexión, con un precio
determinado por minuto, y es evidente que la menor aquí afectada tenía
perfectamente clara la diferencia entre conexión y utilización del
programa pertinente para navegar por Internet, puesto que al terminar
la navegación no solamente cerraba el navegador, sino que desconectaba
de la roseta telefónica de la pared el cable del módem, y, por otro
lado, no hay modo de determinar, a no ser por la propia declaración de
la menor (cuya credibilidad ha quedado en entredicho, por lo ya
expuesto, teniendo en cuenta sus declaraciones sobre la instalación de
la aplicación), si todas las conexiones a través de la línea 906 se
establecieron de manera deliberada, para acceder únicamente a los
contenidos del sitio web desde el que descargó el programa creado por
el acusado, o si después de ello se visitaron otros sitios a los que
igualmente podría haberse llegado mediante su conexión predeterminada,
o sí, finalmente, alguna de dichas conexiones no tuvo nada que ver con
los contenidos de pago.
En definitiva, no se ha acreditado
suficientemente el engaño y tampoco la realidad del perjuicio, por lo
que no puede estimarse el delito de estafa y procede la absolución del
acusado, con todos los efectos inherentes.
SEGUNDO.— En virtud
de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y239 y
concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habida cuenta del
pronunciamiento absolutorio, procede declarar de oficio las costas
procesales. Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás
de general y pertinente aplicación,
FALLO: Que debo absolver y
absuelvo libremente a M del delito de estafa del que venía siendo
acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.