En cuanto a la cuestión de si en la provisión de plazas mediante movilidad interadministrativa cabe excluir a un funcionario de policía local o autonómica por provenir de otra Comunidad Autónoma, ninguno de los preceptos legales traídos a colación ( art. 164 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, arts. 39 y 52 de la Ley Orgánica 2/1986 sobre Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y arts. 78 y 84 del Estatuto Básico del Empleado Público) dispone que la movilidad interadministrativa para proveer plazas de policía local deba estar restringida a aquéllos funcionarios provenientes de municipios de la propia Comunidad Autónoma. La movilidad interadministrativa puede, en principio operar, cruzando los linderos de diferentes Comunidades Autónomas, salvo que una ley establezca lo contrario; lo que no ocurre en el presente caso.
Así, la cuestión queda circunscrita a que la limitación para participar en la convocatoria de movilidad interadministrativa a los funcionarios provenientes de municipios de Cataluña fue impuesta sólo por un precepto reglamentario autonómico. Y no debe pasarse por alto que éste ha sido declarado ilegal, por reputarlo contrario a determinados principios constitucionales, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que es el órgano jurisdiccional con la última palabra en la interpretación del Derecho específicamente autonómico siempre que no contravenga lo dispuesto por la Constitución, el bloque de la constitucionalidad o el Derecho de la Unión Europea. Por ello, dado que esta Sala no considera que las razones dadas por la Sala de apelación para reputar ilegal el art. 42.1 del Decreto 233/2002 sean irrazonables, arbitrarias o extravagantes, a esa conclusión debe estarse.
Con arreglo al art. 93 de la Ley Jurisdiccional, en el recurso de casación soportará cada parte sus propias costas.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
No ha lugar a los recursos de casación interpuestos por el Ayuntamiento de Barcelona y la Generalitat de Catalunya contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de noviembre de 2020, sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
VOTO PARTICULAR
Con todo el respeto hacia el parecer mayoritario, al amparo del artículo 260 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, formulo voto particular con base en los siguientes razonamientos, voto en parte concurrente y en parte discrepante:
PRIMERO.- VOTO CONCURRENTE.
Estoy de acuerdo con la desestimación del recurso de casación en lo que hace a la aplicación del artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el principio de congruencia en relación al recurso de apelación. Comparto lo razonado en el Fundamento de Derecho Sexto, pero advierto que esos razonamientos tienen más sentido en el recurso de casación 2094/2021, resuelto por nuestra sentencia 23/2023, también de 23 de enero, recurso en el que se impugnó la sentencia de 25 de enero de 2021 de la misma Sala de apelación.
En efecto, cuando la Sala de apelación dicta esa segunda sentencia ya había declarado en la sentencia de 26 de noviembre de 2020 -recurrida en esta casación- la nulidad del artículo 42.1 del Reglamento catalán de Policías Locales, aprobado por Decreto 233/2002, de 25 de septiembre. Le habría bastado remitirse a esa primera sentencia y a nosotros decir que es correcto inaplicar un reglamento nulo porque ya ha sido declarada su nulidad.
Sin embargo en esta casación el panorama procesal no es el mismo y nuestra sentencia -sin perjuicio de lo que ya razona- debió contemplar la primera cuestión de interés casacional desde la lógica de la impugnación indirecta de las disposiciones generales y de la cuestión de ilegalidad, que es como, procedimentalmente, la Sala de apelación enjuició la legalidad del artículo 42.1 del Reglamento catalán de Policías Locales, aprobado por Decreto 233/2002, de 25 de septiembre y le llevó a traer al pleito a la Generalidad de Cataluña porque " la nulidad ya se intuía en la demanda, sin embargo no era parte la Generalitat de Catalunya, y con ello se le dio la posibilidad de intervenir en este Debate (sic)...".
Así cuando se trata de la impugnación indirecta de disposiciones generales, con la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa mediante la cuestión de ilegalidad (cfr. artículo 27.1) cabe ya declarar la nulidad de la disposición que sirve de cobertura del acto que se impugna y que se anula por razón de la nulidad de la disposición de cobertura.
Partimos de que cuando en un recurso indirecto el juez o tribunal aprecia que el acto impugnado es contrario a Derecho por serlo la disposición que le sirve de cobertura, estima el recurso y plantea esa cuestión para que el tribunal competente para conocer de la impugnación directa de esa disposición lo juzgue y, en su caso, declare la nulidad de la disposición general (cfr. artículo 27.1 de la LJCA).
Pues bien, a lo razonado en el Fundamento de Derecho Sexto creo que debió añadirse, junto con lo anterior, que tal reenvío es innecesario si es que el tribunal que conoce del recurso indirecto es el competente para conocer de un recurso directo contra la disposición: en ese caso, al tiempo que estima el recurso contra el acto que aplica la disposición general, declara su nulidad ( artículo 27.2 LJCA). De darse tal circunstancia, si la Administración de la que procede la disposición general no es la autora del acto de aplicación que se impugna y que ha sido parte en el procedimiento, es razonable que a esa otra Administración se la traiga al procedimiento en el que se ventila indirectamente la legalidad de una disposición de la que es autora y que puede ser declarada nula, con lo que se evita su indefensión.
Así las cosas, el panorama descrito puede darse también en apelación de ahí que no se infrinja el artículo 33.2 de la LJCA en relación con la proscripción de la indefensión si la Sala al conocer de ese recurso de apelación advierte que lo que se plantea en el pleito es la eventual ilegalidad de una disposición general de la que es autora una Administración que no ha sido parte en el procedimiento de instancia, de ahí que deba ser llamada en esa segunda instancia. En fin, tal práctica es coherente con el citado precepto así como con el principio de congruencia y es la seguida por esta Sala ya en casación.
SEGUNDO.- VOTO DISCREPANTE SOBRE EL ALCANCE DE LA MOVILIDAD COMO FORMA DE PROVEER PLAZAS DE POLICÍAS MUNICIPALES.
1. En cuanto a la segunda parte que se fijó como cuestión de interés casacional en el auto de admisión, entiendo que los recursos de casación debieron estimarse por las siguientes razones:
1º Partimos de la diferencia, en general, entre el acceso a la función pública, esto es, la adquisición de la condición de funcionario público y las distintas formas de provisión de destinos, ámbito en el que se regula la figura de la movilidad interadministrativa de funcionarios. Tal diferenciación se encuentra en la normativa básica funcionarial como se desprende del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, cuyo Título IV regula la adquisición de la condición de empleado público y la figura de la movilidad interadministrativa se regula en el Capítulo III del Título V, artículo 84 en relación con los artículos 85.1.c) y 88. Y en el ámbito de la función pública local se deduce del artículo 101, párrafo segundo, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
2º Tratándose de la función pública de Cataluña, su texto refundido en materia de función pública aprobado por Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, regula en el Capítulo 2 del Título 5 esta movilidad como forma específica de provisión de puestos de trabajo entre quienes ya son funcionarios públicos, lo que también prevé su legislación de régimen local ( artículo 295 del Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña, aprobado por Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril).
3º Respecto de la normativa aplicable a los Cuerpos de Policía Local, Cataluña dictó la Ley 16/1991 con base en el artículo 148.1.22ª de la Constitución en relación con la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuyo artículo 52.1 parte de la competencia autonómica para regular el régimen estatutario de los Cuerpos de Policía Local. Esa ley apodera a la Administración catalana para que regule reglamentariamente "el sistema de movilidad horizontal de los Policías locales entre los Cuerpos de las distintas Corporaciones" (disposición transitoria sexta), lo que dio lugar al Reglamento catalán de Policías Locales.
4º La movilidad horizontal exclusivamente entre los que ya son miembros de los Cuerpos de Policía Local, en este caso de Cataluña, es una previsión presente en todas las leyes autonómicas sobre policía local. Sin embargo en Cataluña, aparte de regularse, no por ley, sino por el Reglamento catalán de Policías Locales, su artículo 42.1 abre la movilidad interadministrativa a los funcionarios de carrera "del cuerpo de los mozos de escuadra y de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado destinados en Cataluña".
5º Esa especialidad se advierte ya en otras normas autonómicas posteriores, como la Ley Foral 23/2018, de 19 de noviembre, de las Policías de Navarra, que regula tal movilidad como permuta y la prevé entre Policías Locales de Navarra con los "del resto del Estado" (artículo 51, párrafo último); y su apartado 3 prevé que "[l]as Administraciones Públicas podrán celebrar convenios para permitir la permuta entre funcionarios de las Policías de Navarra, incluida la Policía Foral, y funcionarios policiales de otras Administraciones autonómicas y locales". En el País Vasco el artículo 106.1 del texto refundido de la Ley de Policía del País Vasco, aprobado por Decreto Legislativo 1/2020, de 22 de julio, prevé que "[l]os puestos de trabajo de la Ertzaintza y de los Cuerpos de Policía local podrán ser cubiertos indistintamente por funcionarios y funcionarias pertenecientes a cualesquiera de ellos...".
6º De toda esta normativa cabe deducir la competencia de la Generalidad catalana para regular la movilidad como forma de cobertura de plazas de policías locales en los municipios catalanes, lo que se inserta en el principio de territorialidad (cfr. artículos 71.5 y 115 del Estatuto de Autonomía de Cataluña). Por tanto, del cuerpo normativo expuesto se desprende tanto la competencia para ordenar el régimen de los Cuerpos de Policía Local de su territorio como que no haya base para exigir que, al ejercer esa competencia y al regular la movilidad interadministrativa, deba abrirla a los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad de fuera de Cataluña.
Tal posibilidad podrá darse, de ahí la llamada a convenios -en este caso- con otras Comunidades Autónomas tal y como se deduce del inciso final del artículo 84.1 del EBEP que se remite a que esa movilidad se concrete "preferentemente mediante convenio de Conferencia Sectorial u otros instrumentos de colaboración".
2. Finalmente advierto que la sentencia objeto de este voto particular confirma unos razonamientos de la sentencia impugnada en los que ha ido más allá de lo ventilado en apelación y esto por lo siguiente:
1º La sentencia impugnada parece olvidar el límite del artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa pues, si seguimos su literalidad, impone a la Administración autonómica una redacción reglamentaria y declara la nulidad del artículo 42.1 del Reglamento catalán de Policías Locales yendo más allá de lo planteado por el demandante al concluir que ese precepto es nulo para todos los supuestos, de ahí que diga que es nulo "se trate ya de cuerpos de policía local, ya de distintos funcionarios de cuerpos de seguridad de Cataluña, y sustituir dicha exigencia por funcionarios ejercientes en el Estado Español", y esto lo afirma cuando el demandante lo único que pretendía era no ser excluido por ser policía foral navarro.
2º El Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia objeto de este voto discrepante comienza así: "En cuanto a la cuestión de si en la provisión de plazas mediante movilidad interadministrativa cabe excluir a un funcionario de policía local o autonómica por provenir de otra Comunidad Autónoma...". Con esa referencia a la policía local la sentencia lleva su razonamiento al extremo de considerar que a todo policía municipal, de cualquier parte de España, no se le puede impedir concurrir a la provisión de vacantes en cualquier municipio de Cataluña, pero su razonamiento es trasladable al resto de España al fijar un límite: "La movilidad interadministrativa puede, en principio operar, cruzando los linderos de diferentes Comunidades Autónomas, salvo que una ley establezca lo contrario; lo que no ocurre en el presente caso".
3º De esta manera la sentencia de la que discrepo lleva lo litigioso también a la improcedencia de excluir a un "funcionario de policía local" de fuera de ese territorio, lo que no cuestionó el demandante, y llega a esa conclusión porque se regula en un reglamento y, además, autonómico. Surge así otra duda: si el reglamento catalán, que regula la movilidad, no puede excluir a los policías locales de fuera de su territorio porque ese reglamento se reputa "contrario a determinados principios constitucionales" según dice la sentencia de la que discrepo, habrá que concluir que todas las leyes autonómicas que así lo prevén también serán contrarias a esos "principios constitucionales" pues lo de menos es el rango de la norma, lo relevante es que sea reglamentaria o con rango de ley, unas y otras serían contrarias a esos principios.
4º Y el silencio de la sentencia de la que discrepo sobre los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en Cataluña, deja otra incógnita más: si ese silencio es olvido o es que estos sí pueden ser excluidos si no están destinados en Cataluña a diferencia de los policías locales o autonómicos de otras Comunidades Autónomas.
En fin, considero que la sentencia impugnada, y la nuestra que la confirma, han creado una situación de incertidumbre que hasta ahora no había.
3. Por las razones expuestas considero que la segunda parte de la cuestión de interés casacional objetivo debió resolverse en el sentido aquí defendido, estimándose los recursos de casación del Ayuntamiento de Barcelona y de la Generalidad de Cataluña, casando y anulando la sentencia de apelación, sin costas en la segunda instancia.
En Madrid, en la fecha de la sentencia
José Luis Requero Ibáñez