FUNDAMENTOS DE DERECHO DE INTERÉS
PRIMERO.- En el primer motivo de casación, canalizado a través del artículo 849.1? de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega la acusada infracción de Ley por considerar que dados los hechos declarados probados "se ha aplicado indebidamente el art. 368 del C.Penal de 1995 en relación con los arts. 11.1 y 238.3 de la L.O.P.J." (sic). En realidad el motivo comprende dos cuestiones netamente diferenciadas:
A) De una parte se combate la calificación jurídica de los hechos probados aduciendo que "actuó así por indicación de otras personas sin conocer el alcance y las consecuencias de su conducta".
B) De otra parte se alega que la prueba que dio origen a la intervención de la droga que tenía en su poder -dos bolsas de plástico con 493 gramos de haschís- oculta entre las ropas "debe ser considerada ilícita" por cuanto la diligencia de los Agentes de la Guardia Civil vulnera "los derechos a la integridad física y a la intimidad por haberse practicado sin autorización judicial ni presencia de Abogado". Alegato que se complementa con el motivo tercero formulado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 C.E.) al realizarse el cacheo en sitio público; del derecho a ser informada y asistida de Letrado (art. 17.3 en relación con el 24.2 de la C.E.) y del derecho a la intimidad (art. 18.1 C.E.) por considerar el cacheo a que fue sometida una medida desproporcionada.
Ambas cuestiones deben desestimarse por las razones que a continuación se expresan.
SEGUNDO.- La cuestión de la ilicitud del cacheo que la acusada denuncia en los motivos primero y tercero se examinará en primer lugar por razones metodológicas al condicionar el sustento probatorio del relato histórico cuya errónea calificación jurídica se alega en la primera parte del motivo primero.
1./ La diligencia de cacheo personal no supone necesariamente una violación de derechos fundamentales siempre que la actuación policial cuente con amparo legal, esté racionalmente justificada y se mantenga en los límites de la proporcionalidad (Sentencias de 23 de diciembre de 1996 y 6 de octubre de 1999). a) El amparo legal se encuentra en el artículo 19.2 de la L.O. 1/92 de 21 de febrero, que autoriza su realización por la Policía Judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos. b) La proporcionalidad como eje definidor de lo permisible exige guardar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede ocasionarse a la persona. c) La justificación racional por su parte supone la proscripción de toda arbitrariedad en la realización de la medida, que ha de apoyarse en fundadas sospechas o en indicios racionales y suficientes que fundamente su adopción.
Tales exigencias se cumplen en este caso. El cacheo tenía el apoyo legal referido; además los Agentes habían recibido información de que la acusada transportaba droga para su transmisión a terceros, disponiendo de indicios o sospechas de criminalidad, que justificaban "ex ante" el cacheo, cuyo positivo resultado -al ocuparsele 493 gramos de haschís- vino a corroborar "ex post" el acierto y fundamento racional de la medida, ajena pues a toda arbitrariedad por parte de los Agentes de la Guardia Civil. Y hubo proporcionalidad en cuanto que la incidencia que sobre el interesado pudo representar el cacheo policial estaba justificada por la gravedad inherente al delito de tráfico de drogas que los Agentes investigaban.
2./ Cuestión distinta del apoyo legal, justificación racional y proporcionalidad del cacheo policial, que son parámetros que delimitan su inicial legitimidad, es la relativa al modo de practicarse con posible afectación o lesión de determinados derechos fundamentales:
A) El cacheo no vulnera el derecho a la libertad ni el derecho a circular libremente, porque la inmovilización momentánea del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica constituye un sometimiento legítimo desde la perspectiva constitucional a las normas de policía (Sentencia de 6 de octubre de 1999) si cumple las exigencias de racionalidad y proporcionalidad ya examinadas antes. No equivale el cacheo a una detención y por ello las exigencias previstas en la Ley para ésta no pueden ser extendidas a aquella diligencia (Sentencias de 2 de febrero, 1 de marzo y 27 de septiembre de 1996; 27 de septiembre de 1997; 11 de diciembre de 1998). Como recuerda la Sentencia de 17 de junio de 1999 la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han distinguido nítidamente entre la detención contemplada en el artículo 17.2? y 3? de la Constitución y las meras retenciones o provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas contra la libertad ambulatoria (pruebas de alcoholemia, identificaciones, o cacheos), en las que lo relevante es la cobertura legal, el respeto al principio de proporcionalidad y la evitación de la arbitrariedad.
B) En consecuencia no procede exigir en el cacheo presencia de letrado y demás garantías inherentes a la detención. Como acertadamente dice la Sentencia de instancia en su muy completa fundamentación, verdaderamente ejemplar -de la que por cierto la recurrente hace caso omiso en la construcción argumental de su recurso- aun tratándose de un detenido, el cacheo es una actuación inmediata sobre éste que no exige la asistencia letrada, por las siguientes razones, que hacemos propias: a) por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la Autoridad y para el propio detenido, que por la propia exigencia de inmediatez hace imposible su vigencia; b) porque la presencia de Letrado no supone un "plus" de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaración, y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos al test de alcoholemia, sobre el que existe abundante jurisprudencia.
C) El derecho a la integridad física no está afectado por el cacheo. La mínima intervención corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado. En cuanto al derecho a la intimidad, queda preservado si se cumplen tres condiciones: que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo (vid. S. 23-febrero-1994); que según la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en sitio reservado; y que se eviten posturas o situaciones degradantes o humillantes. En este caso la recurrente fue cacheada por una Agente femenina y en el interior de una habitación fuera de la vista de terceras personas. Y fue la cacheada quien voluntariamente sacó de entre su ropa interior las bolsas con la droga estupefaciente.
No existió pues vulneración alguna de derechos fundamentales.
