Audiencia Provincial de Madrid, sec. 2?, S 12-1-2009, n? 3/2009, rec. 214/2008. Pte: Pestana Pérez, Mario
RESUMEN
Las condenadas por un delito de hurto intentado interponen recurso de apelación que resulta parcialmente estimado en el sentido de calificar los hechos denunciados como constitutivos de una falta de hurto pues a la hora de valorar los efectos que han sido sustraídos debe descontarse siempre el importe correspondiente al IVA. En la factura controvertida aparece un importe de los efectos superior a cuatrocientos euros y una referencia al IVA pero se desconoce si el IVA está incluido o es aparte; ambigüedad la descrita que no puede perjudicar a las acusadas por lo que se considera incluido y debe descontarse del importe, resultando con ello una cantidad inferior a los cuatrocientos euros que permite calificar los hechos como falta.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 14 de Madrid se dictó Sentencia con fecha 24 de septiembre de 2007 , cuyo fallo dice así: "Que debo condenar y condeno a Carla y a Victoria, como autoras responsables de un delito de hurto intentado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, para cada una de ellas, de cuatro meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales por partes iguales".
SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia, por la representación procesal de Carla y de Victoria se interpuso recurso de apelación. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso e interesó la confirmación de la Sentencia apelada.
TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, se formó el oportuno rollo y quedaron los autos para resolución, habiéndose deliberado el día de hoy por los integrantes de la Sala.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan parcialmente los de la Sentencia apelada, que quedan redactados definitivamente en los términos siguientes: "Sobre las 18 horas del día 30 de marzo de 2003, las acusadas, Carla y Victoria , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, salieron del establecimiento Zara sito en la calle Goya núm. 47 de Madrid, siendo retenidas por un vigilante de seguridad, que les incautó diversas prendas de ropa que no habían abonado, cuyo precio de venta al público, excluido el IVA correspondiente, no superaba la cantidad de 400 ?, así como unas tenazas, unos alicates y dos bolsas forradas de papel de aluminio. En concreto, la factura de los efectos que las acusadas intentaron sustraer, emitida por responsables del establecimiento, ascendió a la cantidad de 417,50 ?."
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Defensa recurrente alega, expuesto en síntesis, error en la apreciación de la prueba e infracción de ley, al entender que se ha incluido indebidamente el importe del Impuesto sobre el valor a?adido (IVA) en la valoración de los efectos. Considera la Defensa apelante que el valor de venta al público de tales efectos, excluido el IVA, es de 360 ?, y que ello excluye la existencia del delito de hurto previsto en el artículo 234 del Código Penal. A?ade que no se han tasado judicialmente los efectos, y que la valoración de los dependientes del establecimiento se ha realizado sin la presencia de los funcionarios policiales, además de aducir que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia de sus representadas. Termina solicitando la Defensa apelante la revocación de la Sentencia recurrida y que en su lugar se absuelva a Carla y a Victoria, con todos los pronunciamientos favorables.
El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la Sentencia recurrida al considerarla ajustada a derecho. Considera que se ha aplicado correctamente el artículo 365 L.E.Crim, por el Juez a quo, y que éste ha motivado específicamente el valor de los efectos sustraídos, superior a 400 ?, y a?ade el Ministerio Público que la parte recurrente pretende que se sustituya el convencimiento del Juez a quo, resultado de la inmediación probatoria, por su personal valoración de las pruebas practicadas, además de se?alar que no cabe la vulneración del "in dubio pro reo" cuando el Juez a quo ha formado su convicción sin dudas razonables.
SEGUNDO.- Para la resolución del recurso interpuesto es preciso traer a colación determinados aspectos esenciales de la doctrina constitucional, tanto en lo relativo al derecho a la presunción de inocencia como en lo referente a la naturaleza y ámbito del recurso de apelación en el proceso penal. En primer término, y tal como recuerda la STC 33/2000, de 14 de febrero, la presunción constitucional de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución Espa?ola "comporta en el orden penal, entre otras consecuencias, que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión recaiga exclusivamente sobre la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos", doctrina que debe complementarse con la configurada por las SSTC 150/1989, 131/1997 y 7/1999, entre otras muchas, y en cuya doctrina se exige que cualquier condena penal debe fundarse en auténticos actos de prueba practicados en el acto del juicio oral con respeto de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.
La presunción de inocencia comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. Sólo pueden considerarse auténticas pruebas de cargo las practicadas en el juicio oral con observancia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad (SSTC 166/1999 y 130/2002, entre otras muchas).
Por otra parte, el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ?ad quem? para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter de ?novum iudicium?, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ?ad quem? asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez ?a quo?, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez ?a quo? (SSTC 172/1997 y 167/2002 ). En el caso que se examina, debe resaltarse que el acto del juicio celebrado en la instancia se grabó en soporte informático, lo que permite su revisión con gran profundidad y detalle en esta segunda instancia.
TERCERO.- El examen de la grabación digital de las dos sesiones del juicio celebrado en la primera instancia, a las que no acudieron ninguna de las dos acusadas, evidencia que las pruebas de cargo practicadas con todas las garantías han sido valoradas por el Juez a quo según criterios de racionalidad y experiencia comunes, de tal suerte que sólo cabe compartir las conclusiones probatorias alcanzadas por el referido órgano jurisdiccional. De hecho, la Defensa apelante desarrolla la argumentación de su recurso fundamentalmente en lo relativo a la valoración de los efectos que las acusadas intentaron sustraer, y no aborda un examen crítico de los testimonios prestados en el juicio oral por los testigos de cargo al que anude la alegación de un error en la apreciación de tales pruebas. En definitiva, el intento de sustracción de prendas por parte de ambas acusadas en el interior de la tienda a la que se refieren los hechos probados de la Sentencia apelada debe estimarse acreditado más allá de toda duda razonable, y ello a través de los testimonios prestados en el acto del juicio por Lucas y María Rosario. Debe rechazarse, por lo tanto, la alegada vulneración del derecho a la presunción constitucional de inocencia. La convicción judicial se ha alcanzado a partir de pruebas de cargo que, se insiste, se han practicado en el plenario con las garantías de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, y de las que se extrae que ambas acusadas, de común acuerdo, intentaron sin éxito la sustracción de los efectos que finalmente se les intervinieron.
Debe estimarse el recurso interpuesto, sin embargo, en lo relativo a la determinación del valor de los efectos que ambas acusadas intentaron sustraer. No se comparten en este punto los razonamientos de la Sentencia apelada, y en concreto, la inclusión del importe del IVA en la determinación del valor de la cosa o cosas, a los efectos del tipo objetivo del delito de hurto previsto en el artículo 234 del Código Penal. Este Tribunal sigue el criterio interpretativo que desarrolla exhaustivamente la SAP de Madrid, Sección 17?, de fecha 18 de septiembre de 2006, así como, entre otras citadas en dicha resolución, la más reciente SAP de Barcelona de fecha 17 de julio de 2007, y ello en relación con lo establecido en el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Nos remitimos a las citadas resoluciones, cuyos textos son fácilmente accesibles, a fin de evitar repeticiones innecesarias.
La factura obrante al folio 15 de los autos, ratificada por la testigo Sra. María Rosario, asciende a un importe total de 417,50 ?, que integra el precio de los siete productos que se intervinieron en poder de las dos acusadas. En dicha factura consta una referencia al IVA, pero no se desprende si el importe del impuesto está o no incluido en la determinación del precio total de venta al público. Tal extremo tampoco fue aclarado por la citada testigo en el acto del juicio, ya que ni siquiera se le preguntó al respecto.
Tal ambigüedad no puede perjudicar a las acusadas, por lo que debemos optar por la alternativa consistente en considerar incluido el IVA en la factura emitida por el sistema de facturación del establecimiento, operado por la testigo Sra. María Rosario. Por otra parte, resulta evidente, a la vista de los razonamientos de la Sentencia apelada en este extremo, que el Juez a quo estimó incluido el IVA en la referida factura. En consecuencia, el descuento del importe del IVA referido al precio de las prendas cuya sustracción se intentó, conduce necesariamente a la conclusión de que el precio de venta al público de tales prendas era inferior a los 400 ?, es decir, que los hechos cometidos por las dos acusadas son legalmente constitutivos de una falta intentada de hurto prevista en el artículo 623.1 , en relación con lo dispuesto en los artículos 15 y 16, todos del Código Penal, y no del delito tipificado en el artículo 234 del Código Penal por el que las acusadas fueron condenadas en primera instancia.
CUARTO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de una falta intentada de hurto prevista y penada en el artículo 623.1 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en los artículos 15 y 16 del mismo Código . Por lo que se refiere a la autoría conjunta de ambas acusadas, Victoria y Carla, en la comisión de dicha infracción penal, se dan por reproducidos los razonamientos de la Sentencia apelada, al igual que en lo relativo a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
QUINTO.- Procede imponer a cada una de las acusadas una pena de multa en la extensión de cincuenta días, extensión que estimamos adecuada atendiendo al valor de las cosas cuya sustracción se intentó, próximo a la frontera cuantitativa entre la falta y el delito de hurto, así como al uso por las acusadas de medios e instrumentos -tenazas, alicates y dos bolsas forradas de aluminio-, que revelan un mayor contenido de injusto. Por lo que se refiere a la cuota diaria de la pena de multa, desconociéndose los recursos e ingresos económicos de las dos acusadas, se fija en 4 ? en ambos casos, y ello por tratarse de una cuota muy próxima a la mínima prevista en el artículo 50 del Código Penal.
SEXTO.- En materia de responsabilidad civil accesoria, se asume y se da por reproducida la motivación de la Sentencia apelada.
SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLO
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victoria y de Carla , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 14 de Madrid con fecha 24 de septiembre de 2007 , en el Juicio Oral núm. 184/2007; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, y en su lugar, debemos condenar y condenamos a Victoria y a Carla , como autores responsables de una falta intentada de hurto prevista y penada en el artículo 632.1 del Código Penal, a una pena, a cada una de las acusadas, de multa de 50 días, a razón en ambos casos de 4 ? de cuota diaria, y confirmando el resto de los pronunciamientos de la Sentencia apelada, en lo referente a la condena en las costas de la primera instancia, abono del tiempo de privación de libertad y entrega definitiva de los efectos a su legítimo propietario; todo ello declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.
Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.
Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- Leída y publicada la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ, estando celebrando audiencia pública. Certifico.
