Pero whatsapp no es privado? 
Un soldado, a prisión por enviar por Whatsapp la foto de una mujer desnuda como si fuera una colegaEl Supremo dice que "dañó el nombre y prestigio" de la militar "al convertirla en objeto de deseo sexual" de los compañeros de unidad2 julio, 2020 02:17
María Peral @Maria_peral
La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ha ratificado la condena a nueve meses de prisión impuesta a un soldado del Ejército de Tierra que distribuyó a través de un grupo de Whatsapp que compartía con miembros de su unidad la foto de una mujer semidesnuda insinuando que era una de sus compañeras.
La imagen acabó circulando por la base militar y ello hizo que la soldado fuera objeto de todo tipo de comentarios. Entre ellos, el del condenado, que le escribió en un mensaje privado: "Estás buenísima. Menos mal que estoy casado, si no ibas a flipar".
Fue la propia afectada la que formuló el parte que dio origen al procedimiento judicial. Lo presentó después de ser informada por dos compañeros en la cantina del acuartelamiento de lo que estaba sucediendo con la difusión de una foto supuestamente suya, aunque en realidad no lo era.
La situación la hizo llorar y le generó "desasosiego e intranquilidad" al sentirse "objeto de cuchicheos", declaró probado el Tribunal Militar Territorial Cuarto, ante el que se celebró el juicio oral.
Según la sentencia condenatoria, ahora confirmada por el Supremo, en abril de 2016 un compañero del condenado envió por Whatsapp una veintena de fotografías de contenido erótico en las que aparecían mujeres no identificadas. Un mes después, y mientras se encontraba realizando unas maniobras con su unidad en Polonia, Francisco J.F. envió a otro grupo de Whatsapp, del que formaban parte 13 compañeros, una de esas fotos con el comentario "¿Quién es? No doy pistas. Cada uno sabrá".
Varios receptores del mensaje llegaron a la convicción de que la figura de espaldas que aparecía en la foto era la de la soldado L., una de las dos únicas mujeres integrantes del regimiento. Uno de los miembros de la unidad reenvió, a su vez, la foto a otro grupo de compañeros.
Ese mismo día, de madrugada, Francisco J.F. envió un mensaje privado a la soldado L., que no había ido de maniobras y se encontraba en su casa. "Acabamos de ver esta foto. Estás buenísima. Menos mal que estoy casado, si no ibas a flipar porque eres una chica excelente. Necesito que me envíes más fotos porque eres un ángel para mi".
L. le preguntó "si estaban borrachos" y negó ser ella. Le pidió que la dejara en paz y que le anunció que denunciaría lo sucedido, como hizo unos días después.
El Tribunal Territorial Cuarto condenó a nueve meses de prisión a Francisco J.F. por un delito tipificado en el Código Penal Militar que castiga al militar que de forma pública "atente de modo grave contra la intimidad de otro o su dignidad personal".
La gravedad del hecho
El Supremo ha desestimado por 4 votos a 1 el recurso de casación interpuesto por el condenado, en el que cuestionaba el carácter público de los hechos -ya que la foto se envió a un grupo "privado" de Whatsapp, adujo- y sostenía que su conducta "carece de la gravedad objetiva" necesaria para convertirse en un atentado contra la dignidad de la soldado L.
El condenado afirmó que su intención no fue envilecerla, deshonrarla o humillarla "ni puede considerarse objetivamente que la fotografía de una mujer sentada de espaldas en ropa interior sea humillante ni vejatoria".
La Sala, en una sentencia de la que ha sido ponente la magistrada Clara Martínez de Carega, le contesta que esa alegación "carece del menor fundamento".
"El recurrente difundió deliberadamente la fotografía aprovechando el parecido de la figura que aparecía medio desnuda con una compañera de la unidad para insinuar que quien se exponía de esta guisa era la soldado L., lo que es manifiesto que afectaba tanto a su imagen como a su dignidad personal al hacerla foco de los comentarios de sus compañeros y convertirla en el objeto de deseo sexual del conjunto de los miembros del grupo de WhatsApp, compañeros de armas, dañando así su nombre y
prestigio y perturbando su integridad moral".
El Supremo también descarta la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa que alegaba el condenado basándose en que, pese a que se le designó una abogada de oficio desde que tuvo que declarar como investigado, su letrada no fue citada a ninguna de las diligencias de prueba llevadas a cabo posteriormente, entre ellas las declaraciones testificales que luego se convirtieron en elemento de cargo.
Tirón de orejas al tribunal territorial
La Sala ha concluido que "ninguna indefensión" se causó al recurrente "pues las declaraciones de los siete testigos que declararon durante la tramitación de las diligencias previas y a las que no pudo asistir su letrada fueron reiteradas y practicadas como verdaderas pruebas en el acto del juicio oral, con todas las garantías de la inmediación y la contradicción". Además, esas declaraciones no fueron la única base probatoria para la condena.
No obstante, el alto tribunal sale al paso de la afirmación del tribunal territorial en el sentido de que las diligencias previas que se practican en el sistema procesal militar "no constituyen un procedimiento judicial en sentido estricto".
"Debemos recordar", señala el Supremo, "que el derecho de defensa es un derecho sagrado, quizás el mas sagrado de todos los derechos de la justicia penal, lo que significa que esta intervención debe garantizarse con independencia de que el procedimiento se tramite inicialmente como sumario o como diligencias previas".
De esta manera, el conjunto de derechos y garantías que amparan a los investigados y es aplicable en todo proceso judicial "lo es también en las diligencias previas instruidas en el ámbito de la jurisdicción militar, que debe garantizar la intervención del imputado desde el primer momento en todas las diligencias que puedan afectarle, incluidas las declaraciones de testigos que se practiquen durante la instrucción y que puedan perjudicarle".
En este caso, no obstante, este "erróneo parecer" del tribunal territorial "no tiene relevancia" a la vista de la práctica de la prueba testifical en el juicio oral "con todas las garantías", lo que "subsana a efectos probatorios las omisiones" que se produjeron en la instrucción.
Voto discrepante
El hasta ahora presidente de la Sala de lo Militar, Ángel Calderón, recientemente jubilado, formuló un voto discrepante en el que defiende que la falta de participación de la defensa en las diligencias practicadas durante la instrucción determina que fueran nulas e insubsanables en el juicio oral.
Por ello, a su juicio, se debió revocar la condena y devolver el asunto al tribunal territorial para que, valorando el restante acervo probatorio que considerara válido, dictara una nueva sentencia.
