La base argumental que subyace a estas sentencias se reduce, por un lado, a la tradicional consideración jurisprudencial de que el dinero no puede ser objeto de apropiación debido a su fungibilidad- a cuyos efectos- se recuerda lo previsto en el artículo 1753 respecto al préstamo y jurisprudencia civil que considera que la naturaleza genérica y fungible del dinero significa que quien lo recibe se hace propietario de él y se obliga a devolver no el mismo dinero recibido, sino otro tanto (
- y, por otro lado, a la necesidad, de incluir en el tipo penal de apropiación indebida (artículo 252 CP) la administración desleal que versa sobre el patrimonio de los particulares, ya que, en caso contrario quedaría impune.
Este desplazamiento de la administración desleal hacia la apropiación indebida por distracción del dinero, tiene como consecuencia que, según esta jurisprudencia, esta forma típica del artículo 252 CP, puede incluir todas aquellas disposiciones que teniendo por objeto el dinero administrado, no son realizadas en beneficio propio del autor, sino de otro ( no es necesario , pues en tales casos, el animus rem sibi habiendi).
Toda esta complicada construcción jurisprudencial parte de un supuesto erróneo : que quien recibe dinero en administración-quien administra dinero ajeno, pues- se convierte en propietario del mismo por el mero hecho de la entrega, como si de un préstamo se tratase, y por tanto, no puede apropiarse de lo que, en realidad, es suyo.
Naturalmente esto no es cierto, sin que sea necesaria más prueba que la propia naturaleza del contrato de administración y la vida misma. Por eso, el delito de apropiación indebida se ha referido siempre tanto a la distracción como a la apropiación del dinero o de otros bienes o efectos, aludiendo expresamente a la administración como título que genera la obligación jurídica de entregar o devolver.
El argumento básico sobre el que se ha construido esta jurisprudencia es, pues, de una fragilidad evidente y sin él se desmorona todo lo demás irremediablemente.
Además, para incluir en el delito de apropiación indebida conductas que versan sobre el dinero, pero realizadas en beneficio de otro-argumento que pretende fundamentar, asimismo, la corrección de esta jurisprudencia- no es, en absoluto, necesario incluir conductas de administración desleal en el delito de apropiación indebida: Hace mucho tiempo que se consolidaron la jurisprudencia y doctrina que consideran que no todas las conductas de apropiación indebida incluidas en la apropiación indebida exigen la incorporación de los bienes administrados al propio patrimonio del administrador, y que estas conductas están comprendidas en la forma típica de a distracción. Merece la pena recordar a este respecto, por ejemplo, que en el ámbito societario fueron consideradas conductas de apropiación indebida por distracción de dinero las desviaciones de las cuotas obreras de la Seguridad Social o de las retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas hacia fines distintos de los de sus ingresos en las respectivas Cajas, sin que tuviera la menor relevancia, al respecto, el destino dado a tales fondos-siempre que existieran-, puesto que podían haber sido utilizados, por ejemplo, para atender otros pagos de la sociedad. Con independencia del problema de la titularidad, es cierto que están en administración hasta el momento de su debida liquidación por el retenedor. Por eso el desvío de estas cantidades para fines distintos de los de su destino ha sido considerado desde hace tiempo un uso dominical ilícito con apropiación, tanto si la distracción fue hacia el propio patrimonio del administrador, como hacia el de otro o al de la propia sociedad. Naturalmente, esto no quería decir que esas cantidades debieran permanecer inmovilizadas en la caja de la sociedad hasta su debida liquidación, como si el dinero no fuera un bien fungible, sino sólo que su uso hasta la liquidación debía estar garantizado por datos económicos que permitieran deducir que no fue hecho con voluntad de no atentar con carácter definitivo el fin para el que fueron retenidas.
Tampoco, pues, el argumento de la posible ausencia de animus rem sibi habiendi sirve, para fundamentar la interpretación del tipo penal de distracción de dinero del artículo 252 CP como mero tipo de administración desleal.
Finalmente, en contra de esta poco consistente jurisprudencia, debe advertirse que la consideración de que hay un concurso de leyes entre los tipos de distracción de dinero del artículo 252 CP (apropiación indebida) y disposición de bienes sociales del artículo 295(administración desleal), conduce técnicamente a un callejón sin salida porque no conduce a la aplicación del artículo 8.4 CP la norma más grave, es decir, el delito de apropiación indebida- como se pretende, sino a la norma más especial artículo 8.1 CP, que es prioritaria a la más grave. Considerar que entre ambos tipos es más especial el del artículo 252, es una afirmación sin consistencia, cosa diferente es que se eluda la aplicación de la norma especial, mediante la poco convincente remisión de estos supuestos al principio de subsidiaridad (artículo 8.2 CP), o bien, aunque sin un fundamento claro con carácter general, al concurso de delitos.(
Otra de las especiales características de este delito que se recoge en la sentencia es la gravedad de este tipo penal atendiendo al valor de la defraudación, dos mil millones de pesetas son merecedoras de dicha calificación.
En esta cuestión resulta aplicable el límite cuantitativo fijado por la Jurisprudencia para la estafa, porque la doctrina definitoria de ese subtipo agravado también se aplica al delito de apropiación indebida. El límite está fijado en 36.000 euros (6000.000 de pesetas).
"En la medida que en el caso enjuiciado ninguno de los talones cobrados por el recurrente alcanza la cantidad de seis millones de pesetas (36.000 euros) de acuerdo con el criterio que en este momento se está consolidando en al Sala, hay que estimar indebidamente aplicado el subtipo de especial gravedad con la consecuencia de calificar de hecho como constitutivo del delito de apropiación indebida, tipo básico, artículo 252 C.P en relación con el artículo 249 C.P 95"
Continuando con la cuestión que nos ocupa se plantea el problema acerca de la cantidad que debe de sobrepasarse para que pueda calificarse, dicha apropiación indebida como de especial gravedad.
Hasta época reciente el límite se establecía en 2.000.000 de pesetas, cantidad que ha sido superada, aceptándose pacíficamente en la actualidad, sin discrepancias apreciables, la suma de 6.000.000 de pesetas, como la que delimita la agravación específica. Sin embargo, la sentencia del Tribunal
(9)Consciente de la debilidad de tratar estos casos como concurso de leyes, el principal impulsor de esta jurisprudencia-el catedrático de derecho penal y magistrado de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, profesor Bacigalupo Zapater- intenta argumentar que, en realidad, se trata de un peculiar concurso ideal de efectos no regulados, que se moverían entre los artículos 8.4 y 77 ambos del Código Penal. Cfr su trabajo, "La administración desleal en el nuevo Código Penal", en la administración desleal, Cuadernos de Derecho Judicial, 1999, págs..207 y ss.Por la vía del principio de subsidiariedad, aunque sin fundamentarlo y en contra de su previa opinión, Del Rosal Blanco, Bernardo, Los delitos societarios en el Código Penal de 1995, Valencia, Tirant lo Blanch , 1998,pág 144. Como concursos de delito, también sin fundamentarlo, Rodríguez Montañes, Teresa, la responsabilidad penal del administrador desleal y los nuevos delitos societarios , Madrid, McGraw Hill 1997, págs., 130-131.
Supremo de 7 de febrero de 2005 relata la evolución jurisprudencial en la materia advirtiendo que la Jurisprudencia distinguía dos escalas de referencia. La primera venía delimitada por la suma de 2.000.000 de pesetas y la segunda, para casos de mayor gravedad, la cifra 6.000.000 de pesetas. Esta distinción obedecía al tratamiento legal que daba a la materia el Código Penal de 1973, estando superada la distinción en la actualidad con el nuevo Código Penal.
"No obstante la Sala, en su función de complementar el ordenamiento penal en aquellos extremos de necesaria indeterminación por la circunstancialidad del presupuesto típico, como ocurre en la especial gravedad en al apropiación indebida y otros tipos penales, ha determinado la cantidad de dos millones de pesetas para conformar la aplicación de la especial gravedad por la cuantía de la defraudación. Es cierto que en alguna sentencia también determinó esta cifra en seis millones, pero esta precisión, como precisa la STS de 14 de febrero de 2002 se refería al supuesto contemplado en el artículo 529 C.P de 1973 que preveía que las circunstancias pudieran ser tenidas en cuenta como muy cualificadas, por lo que la jurisprudencia determinó dos cifras una para la agravación básica, dos millones, y otra para su consideración como cualificada, seis millones, con distintos efectos de penalidad previstos en el artículo 528 del anterior C.P, supuesto no tipificado en el actual (SSTS 12/02/2000, 02/03/2001, 22/02/2001) (STS 7 de febrero de 2005).
La tesis jurisprudencial mayoritaria, destaca casi unánimemente, que la característica permite su aplicación, aunque solo se supere la cuantía cualificada como de especial gravedad por la doctrina judicial. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2005 establece "en consecuencia ocurrirá la especial gravedad cuando se produzca cualquiera de los resultados del artículo 250.6, no siendo necesaria la acumulación a pesar de estar unidos en el Texto Legal la conjunción copulativa y. Partiendo esta premisa en referencia al primer aspecto " valor de la defraudación esta Sala ha dicho que se debe tener en cuenta por los Tribunales en la fecha en la que se cometió la infracción ya que el importe de una determinada defraudación es un valor relativo que hay que medir en relación con los indicadores económicos que establecen la capacidad adquisitiva del dinero en circunstancias determinadas" (STS de febrero de 2005).
En la misma línea se mueve la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2005. En la presente sentencia no hay duda es aplicable el artículo 528.7 y 535 del CP/1973, dos mil millones de pesetas merecen la calificación de agravante como muy cualificada, sin embargo no se estima la agravante del número 5 " cuando coloque a la victima e grave situación económica o se haya realizado abusando de la superioridad en relación con las circunstancias personales de la víctima."
Bibliografía
Delincuencia económica. Particularidades de la apropiación indebida. Consejo General del Poder Judicial. Escuela judicial
Zugaldía Espinar, J.M., Delitos contra la propiedad y el patrimonio, Madrid, 1998, págs. 70 y ss.,Gómez Benítez , J.M., "El delito de administración desleal: criterios diferenciadores con la apropiación indebida y los delitos mercantiles", op.cit., págs..2.054; el mismo, "De nuevo. Sobre la diferenciación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal" , op.cit.,pág 2.175; el mismo, "Los delitos de apropiación indebida y disposición abusiva de los bienes sociales en el Código Penal y en la jurisprudencia ", op.cit.,págs. 1 y ss.
Lo que, por demás, constituye doctrina mayoritaria. Por todos, Muñoz Conde, Derecho Penal. Parte Especial.Valencia, 1999, págs. 245 y ss; Saiz Pardo Casanova El delito de apropiación indebida, Barcelona, 1978, págs..70 y ss.
Martínez Buján, C., derecho penal económico y de la empresa. Parte especial,op.cit.,pág.485
Bacigalupo Zapater, Enrique, "La administración desleal en el nuevo Código Penal", en la Administración desleal, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, CGPJ, 1999, pág. 199
Catedrático de derecho penal y magistrado de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, profesor Bacigalupo Zapater- intenta argumentar que, en realidad, se trata de un peculiar concurso ideal de efectos no regulados, que se moverían entre los artículos 8.4 y 77 ambos del Código Penal. Cfr su trabajo, "La administración desleal en el nuevo Código Penal", en la administración desleal, Cuadernos de Derecho Judicial, 1999, págs..207 y ss. Por la vía del principio de subsidiariedad, aunque sin fundamentarlo y en contra de su previa opinión, Del Rosal Blanco, Bernardo, Los delitos societarios en el Código Penal de 1995, Valencia, Tirant lo Blanch , 1998,pág 144. Como concursos de delito, también sin fundamentarlo, Rodríguez Montañes, Teresa, la responsabilidad penal del administrador desleal y los nuevos delitos societarios, Madrid, McGraw Hill 1997, págs., 130-131.
http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho-Penal/201206-delito_apropiacion_indebida.html