Ese es el del juez Ruz en el que levanta parte del secreto sumarial. Yo me refiero al del magistrado que dice que en un escenario de negociacion "No pasa ná".
http://estaticos.elmundo.es/documentos/2011/04/05/auto_faisan.pdfVOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO JOSE RICARDO DE PRADA SOLAESA EN RELACION CON EL AUTO DE 4.04.2011 DE LA SECCION SEGUNDA DE LA SALA DE LO PENAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL EN EL ROLLO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS 55/2011.
PRIMERO.- Debo manifestar mi más absoluto desacuerdo en relación con
la calificación jurídica, siquiera provisional, que se hacen de los “hechos”, como
presunto delito de revelación de secretos y de colaboración con banda armada,
organización o grupo terrorista, en el auto de la mayoría de la Sala.
En apoyo de esta calificación jurídica, como delito de colaboración con
grupo terrorista, el auto de la mayoría hace mención de cierta jurisprudencia de
la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que cita de forma fragmentaria y
sesgada, pero que, ante todo aplica de forma descontextualizada. Hace también
un análisis sumamente simplista del conjunto de los hechos, hasta el punto de
convertirlos en una mera caricatura, que poco tiene que ver con la riqueza y
complejidad que poseen. De haberse tenidos éstos en cuenta en toda su
extensión y matices, y sido objeto de un verdadero análisis estrictamente
técnico-jurídico, del que alardea el auto de la mayoría de la Sala, se hubiera
tenido que llegar necesariamente a otro resultado muy diferente.
Despojarse del contexto en el que se producen los hechos a la hora de
efectuar el análisis jurídico, no lleva casi nunca a un mejor abordaje técnicojurídico
del caso. Por el contrario, garantiza en la mayoría de los casos un
análisis superficial de las situaciones, con resultados jurídicamente muy
insatisfactorios y, lo que es peor, en casos como el presente, a mantener una
actitud claudicante de lo que debe ser una posición jurisdiccional crítica ante
situaciones complejas, permitiendo finalmente la instrumentalización política
interesada por parte de aquellos que están aplicados en hacerla.
SEGUNDO.- La obviedad del contexto en el que se producen los hechos
hace innecesario ningún comentario complementario descriptivo del mismo. Es
un hecho notorio cuyos perfiles generales son de sobra conocidos por la
generalidad de la sociedad española. Si, no obstante, la mayoría de la Sala
consideró conveniente no referirse a él, por considerar que algunos de sus
aspectos podían formar parte de las diligencias que permanecían secretas, lo
prudente y adecuado hubiera sido decir que no se tenían los suficientes
elementos para efectuar una calificación jurídica de los hechos y, en ese caso,
por pura congruencia, haber revocado el auto de transformación del sumario,
hasta que la Sala hubiera estado en disposición de realizar una adecuada
calificación técnico-jurídica de los hechos, con todos los elementos, y no sólo con
meros fragmentos de los mismos.
TERCERO.- Esta fragmentariedad en el tratamiento del caso por parte de
la mayoría de la Sala se produce también en el análisis del resto de los
elementos determinantes de la calificación jurídico-penal.
Desde mi punto de vista, la conducta atribuida a los sujetos actores ni son
típicas ni, aunque en una concepción hiperformal de la tipicidad se tuvieran por
tales, serían en ese caso antijurídicas, ni en el plano formal ni en el material del
juicio de antijuricidad.
CUARTO.- En primer lugar, considero que los hechos son atípicos, por no
darse los elementos requeridos, tanto en la parte objetiva, como en la subjetiva,
del tipo correspondiente al delito de colaboración con organización terrorista.
Los hechos que se describen en el auto del Juzgado instructor ponen de
manifiesto una conducta que, desde un punto de vista valorativo, en si misma
considerada, ni colabora ni aporta nada a la organización terrorista para sus fines
inmediatos ni mediatos (ST Sala II TS 29.11.1997, ponente Sr. García Calvo).
Resulta inerme y, en todo caso, de ser algo, sería lo contrario de lo que se
afirma, ya que se enmarcaría, en acciones, de oportunidad y eficacia discutibles,
pero, en todo caso, tendentes a evitar de una u otra manera futuras acciones
terroristas.
Desde el punto de vista puramente fáctico-naturalístico, se trataría de una
acción que ni ha producido ningún resultado favorecedor del grupo terrorista, ni
en ningún momento aparece que pretendiera ni fuera tendente a hacerlo, ni
tampoco en ningún momento ha sido puesto de manifiesto que haya sido así.
El tipo penal claramente se refiere a conductas radicalmente diferentes de
las aquí descritas, en las que el elemento tendencial, además del finalístico,
adquieren una importancia superlativa. Son conductas que no pueden ser
abarcadas por la norma de prohibición penal desde la perspectiva de un sistema
político-criminal coherente.
QUINTO.- Desde el punto de vista de la antijuricidad, las analizadas se
tratan de acciones que encuentran plena justificación en otro sector o lugar del
ordenamiento jurídico distinto del estrictamente penal, pero con necesarias
repercusiones en éste. El mismo que permite y ha permitido históricamente
establecer acercamientos y contactos propugnados desde diversos gobiernos
democrático en España, y en otros países de nuestro entorno, con grupos
terroristas, para obtener el cese de la actividad terrorista, es decir de un proceso
de negociación política o de un “proceso de paz”. Es un elemento característico
de los delitos terroristas su finalidad, última, política, y es, en este plano, en el
de posibles negociaciones políticas, donde se encuentran legitimados los
gobiernos de los Estados a disponer de un determinado ámbito de actuación, en
que, sin infringir normas jurídicas que impliquen una quiebra del estado de
derecho, les permita llevar adelante acciones tendentes a obtener resultados que
quedan indiscutiblemente bajo lo que son las obligaciones de todos los
gobiernos. Nos referimos, en materia de terrorismo, además del combate jurídico
desde el estado de derecho, a la utilización de cuantos instrumentos políticos
legítimos puedan existir desde la perspectiva de un estado social y democrático
de derecho, para la obtención de la pacificación y el fin de la lacra del
terrorismo.
En cualquier caso, aunque pudiera decirse que en el presente
aparentemente se infringió alguna clase de norma penal, por cuanto que se pudo
haber “revelado” información o “presuntamente” no haberse perseguido un
delito, lo cierto es que ello no permite dar el salto cualitativo en el vacío para
llegar a su consideración como delito de colaboración con el terrorismo o con
organización terrorista, que requiere mucho mas.
Debemos recordar que conductas de este tipo, bien como método de
investigación, o con otros fines jurídicamente admisibles desde la perspectiva de
un estado democrático de derecho, no son extrañas en nuestros sistemas
jurídicos e, incluso, están formalmente tipificadas en las normas procesales –arts
263 bis y 282 bis de la LECRim- o forman parte de las prácticas que llevan a
cabo Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Entre ellos tenemos, las
entregas vigiladas, los agentes encubiertos e infiltrados que “trabajan” dentro de
las organizaciones y que incluso participan o “provocan” delitos.
La norma que da carta de naturaleza a este tipo de situaciones en nuestro
derecho es una norma de carácter estrictamente procesal, que les da cobertura,
no tanto para legitimar las conductas de los agentes, sino para asegurar la
validez probatoria de lo obtenido a través de ellas. Sin perjuicio de la prevención
que se contiene en el párrafo 5 del art 282 bis de la LECRim, la falta de
relevancia penal de dichas conductas tiene otro fundamento, que esta en su
justificación o legitimidad desde la perspectiva político-criminal, por su puesto la
falta de puesta en peligro del bien jurídico protegido y por ende la falta de
antijuricidad real de este tipo de conductas, que mas que ir en contra del
Derecho, pretenden la afirmación del derecho y que, en cualquier caso, quedan
claramente fuera del ámbito de previsión y prohibición de la norma. De todos
modos, a este respecto, resulta esencial que pasen un test de “legitimidad
democrática mínima”, en el sentido de que no sean actuaciones policiales
autónomas, persigan fines jurídicos constitucionalmente legítimos, sean
proporcionadas y en general se ajusten a los principios y postulados básicos que
la Constitución establece, como rectores del estado democrático de derecho en el
que nos desenvolvemos.
Resulta igualmente en extremo relevante, y por ello necesario de destacar
en el caso analizado, la absoluta falta de afectación del bien jurídico protegido
en los delitos de terrorismo, ni de cualquier otro. La situación, como se ha
explicado, es la contraria, en cuanto que se tratarían de actos, sino
directamente, si indirectamente encaminados a acabar con el terrorismo. Como
decimos, las acciones realizadas son en si mismas neutras desde la perspectiva
jurídico-penal y no permite ser objeto de disvalor desde el punto de vista penal,
ni en cuanto a la acción misma, ni desde el resultado, ni tan siquiera a través de
la puesta en peligro de un bien jurídico, por lo que, los hechos carecen de la
mínima antijuricidad necesaria para ser consideradas como penalmente
relevantes.
No puede entenderse, por tanto, que acciones de este tipo puedan quedar
bajo el ámbito de aplicación o prohibición de la norma penal, ya que aparte de
por estar justificadas, ser socialmente aceptadas por la persecución de fines
legítimos y por su congruencia con nuestro sistema- político criminal, también
por su real falta de dañosidad o afectación de bien jurídico de clase alguna, han
de quedar fuera del ámbito de aplicación de la norma penal.
SEXTO.- Llena de sorpresa a este Magistrado, y no encuentra explicación
jurídica convincente alguna, ya fuera debido a un cambio normativo, o de
tendencia jurisprudencial, el que sea ésta la primera causa penal en la historia de
España que por hechos de esta naturaleza se incoe y además llegue a este
estado de tramitación, en que incluso se ha abierto procedimiento sumario, por
delito de colaboración terrorista, y se califiquen jurídicamente como tales en el
auto de la mayoría de la Sala, cuando existen multitud de episodios históricos (
evidentes, y que como tales no requieren especial prueba, por su carácter de
hechos notorios), en que se han llevado a cabo acercamientos y conversaciones
propiciadas por los gobiernos de turno con la organización terrorista ETA, en el
curso de los cuales se ha producido de facto renuncias a la detención o
persecución de los interlocutores terroristas, a los que se les ha reconocido el
estatus de tales. Recuérdese, al respecto, conversaciones de Argel, traslado de la
cúpula de ETA a la República Dominicana llevada a cabo por aviones y pilotos
pertenecientes al ejercito del aire español, refugio de miembros de ETA en
diversos países a instancia del gobierno español, conversaciones políticas tras las
distintas treguas de ETA, que no dieron lugar a procedimientos o estos fueron
archivados por falta del elemento intencional imprescindible en los delitos de
colaboración terrorista, como también tradicionalmente han sido consideradas, y
admitidas con general consenso, incluso desde la arena política, como acciones
admisibles, socialmente adecuadas y plenamente adecuadas a los
planteamientos político-criminales imperantes en nuestro sistema, en tanto que
coadyuvantes y tendentes a la desaparición del terrorismo, finalidad
absolutamente deseable por todos, y en la que todos los sectores sociales
habrían de estar igualmente involucrados en un País como el nuestro
particularmente castigado por la lacra del terrorismo.
SEPTIMO.- Complementariamente, el análisis desde la perspectiva del
tipo subjetivo no puede ser más contundente y definitivo; y no se trata de un
tema cuya prueba haya de quedar para el acto del juicio como se afirma en el
auto. Es de esencia para la calificación de los hechos. Por otra parte, no resultan
en absoluto dudosos, ya que es de tal contundencia, y evidencia en el contexto
donde se producen los hechos, que de ninguna manera puede siquiera afirmarse
a titulo de mera hipótesis, que los miembros y fuerzas de Seguridad del Estado
tuvieran ninguna clase de adhesión a los fines políticos terroristas, ni tampoco
quisieran ni tuvieran ninguna intención de favorecer, ayudar colaborar o
coadyuvar con ninguna actividad terrorista concreta o fines terroristas
inmediatos.
La cita jurisprudencial de la STS 1140/2010 de 29.12.2010, que se
contiene en el auto de la mayoría, se refiere a los fines últimos o lejanos de la
organización terrorista, ya que como indica no se persigue en el delito de
colaboración con banda armada la adhesión ideológica, pero lo que si es exigible
es la aportación de un esfuerzo intencional a los fines inmediatos, como dice la
propia sentencia, mediante la contribución con ciertos actos, conductas o
esfuerzos idóneos, que tienen un claro e imprescindible ánimo tendencial de
coadyuvar a la actividad de la organización terrorista, aunque, eventualmente no
se lleguen a compartir, total o parcialmente los fines lejanos, últimos, en suma,
la ideología, telos o finalidad política de la organización terrorista.
En el presente caso, como decimos, de ninguna manera estaba ni en los
actos, ni en la intención de los sujetos imputados, el coadyuvar a la actividad
terrorista de ETA, ya que la acción se enmarca en un contexto diferente,
sumamente evidente, que debió haber sido tenido en cuenta desde el primer
momento, tanto por el Juzgado instructor, como por la mayoría de la Sala, a la
hora de la adecuada apreciación y calificación jurídica de los hechos.
Las dudas expresadas en el auto sobre la concurrencia de los elementos
subjetivos del injusto, en un delito como el analizado, deberían haber jugado
siempre en favor de la no calificación de los hechos como delito de colaboración
con banda armada y no al contrario como ha acontecido.
También, desde mi punto de vista, existe un grave error en el auto de la
mayoría de la Sala cuando da el tratamiento al delito de colaboración con banda
armada como delito puramente formal, haciendo un análisis meramente
superficial y reduccionista del hecho, despreciando aspectos esenciales en el tipo
penal. El que doctrinalmente se les otorgue la consideración de delitos de mera
actividad no autoriza a un proceder de este tipo, ya que esta consideración
afecta únicamente a que no se exige que la acción efectivamente llegue a
favorecer a la organización, pero si es necesario que los requisitos del tipo,
objetivos y subjetivos se den, y queden mínimamente acreditados.
Por el contrario, los delitos de colaboración con organización terrorista no
sólo requieren la realización de un acto que objetivamente pueda favorecer a una
organización terrorista y la existencia de dolo directo o eventual en relación con
dicho acto, sino un ánimo tendencial suplementario, un dolo específico o
reforzado de obtener, al menos, un resultado ulterior, es decir, que coadyuve a
la actividad terrorista, aunque en la materialidad no llegue a hacerlo, siendo en
ese sentido prototipo de delitos de resultado cortado, como ha sido señalado por
ciertos sectores de la doctrina.
OCTAVO.- Lamento profundamente haberme visto obligado a emitir este
voto particular. Se refiere a un asunto fuertemente politizado, en el que de una
manera manifiesta se está tratando por ciertos sectores de cuestionar
políticamente un proceso de paz fallido, pero que se pretende además
introducirlo forzadamente en un cauce jurídico, en un proceso penal, a través de
la criminalización de un concreto episodio, en el que se encuentran involucrados
cuerpos y fuerzas de Seguridad del Estado, que no actuaban autónomamente,
sino en cumplimiento de sus obligaciones profesionales, dentro de las márgenes
de actuación y en situación y contextos como el expresado, sin ninguna otra
finalidad ajena o abyecta, sino plenamente legítima desde la perspectiva de lo
que es posible y exigible al Estado y a sus gobiernos, en un estado democrático y
constitucional de derecho como el nuestro.
Lamento que mis compañeros de Sala no lo hayan visto así y no hayan
hecho el esfuerzo deslindar lo político de lo jurídico o no hayan sabido hacerlo.