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22-07-2010 - Enrique Villalba - Fotografías: Diego Sánchez
... la instalación de nuevos locales de ocio nocturno pero guardando una distancia mínima de 100 metros con respecto a la zona de contaminación acústica alta, y 50 metros a otros locales del mismo tipo..
Los Municipios no son competentes para fijar distancias mínimas entre ciertos establecimientos
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 22 de febrero de 2010 RECURSO DE CASACIÓN Núm: 7599/2005
Ponente Excmo. Sr. EDUARDO CALVO ROJAS
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil diez.La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación n.º 7599/05 interpuesto por el Procurador D. Isacio Calleja García en representación de D. Carlos Manuel y D. Jesús Ángel contra la sentencia de la Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 26 de octubre de 2005 (recurso contencioso-administrativo 322/04). Se ha personado como parte recurrida el AYUNTAMIENTO DE L´ALFÁS DEL PI, representado por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2005 (recurso contencioso-administrativo 322/04 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Manuel y D. Jesús Ángel contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de L´Alfás del Pi de 27 de noviembre de 2003 que aprobó definitivamente la "Ordenanza municipal reguladora de las actividades en establecimientos de pública concurrencia en relación con los usos del suelo", publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante de 29 de diciembre de 2003.
SEGUNDO.- Según explica la sentencia recurrida en su fundamento jurídico segundo, en el proceso de instancia los demandantes, ahora recurrentes en casación, pretendían la declaración de nulidad de la Ordenanza por vulnerar normativa de superior rango (el Plan General de Ordenación Urbana de 1987), por defecto de competencia, por no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido, por vulnerar la legalidad sectorial relativa a la libertad de empresa y por infringir la Disposición Transitoria Segunda -B) de la Ordenanza el régimen regulador de actividades en situación de fuera de ordenación. Frente a ello, el Ayuntamiento demandando solicita la confirmación de la Ordenanza impugnada por considerar que no vulnera ni el planeamiento ni las normativas invocadas, siendo respetuosa con su ámbito competencial y con el procedimiento exigible.
Planteado el debate en esos términos, la sentencia recurrida fundamenta la desestimación del recurso haciendo, en lo que aquí interesa, las siguientes consideraciones:
““ (...) TERCERO.- Argumenta la parte actora que la Ordenanza cuestionada modifica el PGOU de 1987 de L´Alfás del Pi, haciéndolo sin seguir el procedimiento de modificación puntual de los Planes Generales y sin respetar el principio de jerarquía reglamentaria. Para acreditar tal alegación, la demanda señala como ejemplo la nueva regulación de actividades en la zona del casco urbano (clave SU 1), en la que el PGOU permite la edificación y funcionamiento de supermercados y grandes centros comerciales alimentarios o no, a partir de 300 m2 de sala de ventas (clave C4), mientras que la Ordenanza le aplica a estas actividades comerciales del casco urbano la clave AD600, es decir, las permite pero a una distancia superior a 600 metros lineales de cualquier otro establecimiento de la misma clave, denunciando que ello supone el monopolio de dos supermercados en el casco urbano.
Sin embargo, esta alegación no puede ser aceptada por esta Sala, por las siguientes razones:
La Ordenanza combatida no contradice ni vulnera el PGOU vigente en L´Alfás del Pi puesto que, siguiendo el ejemplo alegado por la demanda, se limita a realizar una especificación más detallada de los usos y actividades previstas en el Plan General para el casco urbano (SU 1), desarrollando el régimen establecido en las normas urbanísticas de aquél y de conformidad a la normativa reguladora de las actividades calificadas, tal como viene explicado en los artículos 2 y 3 de la Ordenanza, no pudiendo entender como vulneración lo que constituye un mero desarrollo complementario por una Ordenanza de las previsiones generales urbanísticas y de actividad de un Plan General.
Así, cuando el PGOU permite en SU 1 una actividad como la clave C4 (centros comerciales superiores a 300 m2 de sala de ventas), no puede mantenerse que tal disposición es contrariada por asignarle a dicha actividad C4 el Anexo II de la Ordenanza la clave AD600, pues estamos ante una disposición reguladora del régimen de distancias entre establecimientos C4 en zona Su 1 no prevista en el Plan general, suponiendo un desarrollo del mismo y una regulación complementaria de aspectos no previstos en 1987 y que los nuevos tiempos y la nueva situación en 2003 de un municipio de gran desarrollo turístico como el de L´Alfás del Pi parece exigir, dentro de la actual tendencia a reglamentar de una manera pormenorizada los usos y actividades en suelo urbano a fin de compatibilizar los intereses en conflicto y permitir un desarrollo racional del territorio.
Respecto a la competencia municipal para establecer esta reglamentación urbanística y de actividades, conviene recordar que los Ayuntamientos gozan de plena competencia para ejercitar sus potestades reglamentarias (artículo 4.1-a ) LBRL), interviniendo la actividad de los ciudadanos a través de Ordenanzas (artículo 84.1 -a) y 85 LBRL) reguladoras de materias que les son propias, como las de ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.1-d ) LBRL, y 15 de la LRAU), debiendo determinar que el procedimiento para la tramitación y aprobación de la Ordenanza ha sido correcto y no se aprecia irregularidad invalidante alguna, resultando improcedente pensar que el desarrollo de una previsión de un Plan General requiere su modificación puntual, ignorando la cobertura que a la actuación municipal le otorga, además, el artículo 15 de la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre.
CUARTO.- Cuando la demanda hace una genérica imputación a la Administración demandada de vulnerar con la Ordenanza la regulación constitucional (artículo 38 Constitución Española) y legal (Ley Generalitat Valenciana 8/86, Ley 7/96 y Ley 16/89 ) sobre la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, hace una defensa de unos derechos que bajo ningún concepto detentan la categoría de absolutos, pues no cabe en nuestro marco constitucional una concepción tan ajena a su valores sociales y lo que viene siendo de racional necesidad: la regulación del comercio, las reglas de funcionamiento empresarial, su compatibilidad con la protección ambiental, la seguridad y la salubridad pública, sin olvidar la necesaria ordenación racional del territorio en defensa de los intereses generales, dando respuestas que demandan los nuevos requerimientos del espacio físico urbano.
La potestad planificadora y reguladora de actividades de la Administración afecta indudablemente, en ocasiones, al derecho de los propietarios del suelo afectado y de los titulares de establecimientos comerciales. Debe decirse que estas facultades tienen perfecta cobertura constitucional y están ancladas en el art. 33 (que habla de la función social de la propiedad) y en el art. 45 (referido al medio ambiente, la calidad de vida y la utilización racional de los recursos). Y esta previsión se concreta en el art. 76 TRLS cuando indica "el derecho de propiedad se ejercerá con el cumplimiento de los deberes y cargas impuestos por la ley", y cuando el artículo 1.1 -c) de la LRAU supedita el cumplimiento de la función social del derecho de propiedad y demás derechos sobre bienes inmuebles a la eficaz realización del interés colectivo.
De esta manera, la concepción dinámica de la estructura jurídica urbana impide hablar de derechos adquiridos en el sentido clásico del término, estando dentro de las competencias municipales la regulación de las actividades de los establecimientos públicos y la determinación de las mismas en función de los usos del suelo, sin que en el presente litigio se aprecia que exista ninguna regulación comercial sino de carácter urbanística y de actividades calificadas, para lo que existe la preceptiva cobertura competencial. En tal sentido, no se debe olvidar que estamos ante actividades calificadas, sujetas a la correspondiente licencia municipal de actividad por tratarse de situaciones jurídicas regladas.
Finalmente, tampoco puede tener acogida la alegación impugnatoria de la Disposición Transitoria Segunda. B) de la Ordenanza, que dispones que los establecimientos con actividades legalizadas que queden fuera de ordenación por contrariar la Ordenanza, sólo se permitirá el traspaso del negocio o cambio de nombre por una sola vez, quedando revocada la licencia una vez sobrepasado este límite, puesto que el propio artículo 184-B del Reglamento de Planeamiento valenciano de 15-12-1998 dota de cobertura a esta disposición transitoria cuando establece:
"B. Sólo se pueden autorizar cambios de actividad u obras de reforma, sin ampliación, mediante licencia para obra o uso provisional, debiendo asociarse las condiciones de provisionalidad autorizadas a un plazo o condición de erradicación y demolición de construcciones y usos para ajustarlas al nuevo planeamiento".
Es decir, es la propia norma reglamentaria invocada por la demanda la que somete los cambios en las actividades fuera de ordenación a condiciones de provisionalidad, con la finalidad de erradicarlas y ajustar los usos al nuevo planeamiento.
Por ello, si la finalidad legal y reglamentaria de cualquier obra o actividad que se encuentra fuera de ordenación es su demolición/erradiciación, por ser contrarias al ordenamiento urbanístico vigente y no responder a los intereses generales, si se establece en la normativa urbanística severas limitaciones en tales situaciones, toda vez que no podrán realizarse obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, permitiendo tan sólo las pequeñas reparaciones que exigieran la higiene, ornato y conservación del inmueble y, en casos excepcionales, obras parciales y circunstanciales de consolidación, todo ello responde al fin que el ordenamiento jurídico persigue: todas las edificaciones y usos contrarias al planeamiento deben ser congeladas hasta su extinción natural, con un régimen jurídico propio que le impida su mejora o consolidación, con la excepción de las pequeñas obras de rehabilitación, de forma que se armonice la eficacia del planeamiento y la adecuación de la realidad a sus determinaciones con los derechos de los ocupantes de los edificios nacidos al amparo de una normativa anterior.
Es en este contexto en el que debe situarse el debate, de manera que cualquier establecimiento cuya actividad se vaya a encontrar fuera de ordenación por la entrada en vigor de la Ordenanza puede hacer valer indefinidamente su licencia de actividad, pero tiene la condición de tan solo poder realizar un traspaso o cambio de nombre, dentro de lo que resulta de una lógica aplastante, la de no permitir otros derechos subjetivos que los ya existentes, sin una transmisión indefinida, a fin de compatibilizar esos derechos adquiridos con la futura desaparición de una actividad devenida en fuera de ordenación.
En consecuencia, procederá desestimar el recurso contencioso-administrativo...”“
TERCERO.- La representación de D. Carlos Manuel y D. Jesús Ángel preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 30 de enero de 2006 en el que se aducen siete motivos de casación, todos ellos al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. El enunciado de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:
1. Infracción del artículo 4.1.a/ de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.
2. Infracción del mencionado artículo 4.1.a/ de la Ley de Bases del Régimen en relación con lo dispuesto en el artículo 25.2 de la misma Ley y en los artículos 40 y 49.1 del texto refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril.
3. Infracción del artículo 38 de la Constitución en el que se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado.
4. Infracción de los artículos 3 y 5 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.
5. Infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.
6. Infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1988, 15 de junio de 1992 y 31 de enero de 2001 en relación con el principio de libertad de empresa.
7. Infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1998, 24 de marzo de 1997, 22 de junio de 1972 y 17 de diciembre de 1974 referidas a las edificaciones e instalaciones que queden fuera de ordenación, jurisprudencia que resulta vulnerada por la disposición transitoria segunda.B/ de la Ordenanza impugnada, que contempla la revocación de la licencia en caso de traspaso de la actividad.
El escrito termina solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que se case la recurrida y en su lugar se estime el recurso contencioso-administrativo en los términos solicitados en la demanda (en el suplico de la demanda se pide que se anule el acuerdo municipal por el que se aprueba la "Ordenanza municipal reguladora de las actividades en establecimientos de pública concurrencia en relación con los usos del suelo").
CUARTO.- La representación del Ayuntamiento de L´Alfás del Pi se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 5 de noviembre de 2007 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad del recurso de casación por cuanto los motivos aducidos no vienen sino a reiterar los mismos argumentos aducidos en el proceso de instancia y, además, en los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto se vuelven a invocar los mismos artículos que ya se esgrimieron en la demanda. Por lo demás, la parte recurrida expone sus razones frente a los argumentos aducidos en los distintos motivos de casación. El escrito termina solicitando: 1/ que se declare la inadmisibilidad del recurso; 2/ subsidiariamente, que se declare no haber lugar al recurso: 3/ que se impongan las costas al recurrente.
QUINTO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 17 de febrero de 2010, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,
