1.- PLANTEAMIENTO
La presente Nota-Informe analiza la cobertura y legalidad de Ordenanzas Locales que regulan espectáculos o actividades recreativas en la vía pública, centrándonos -concretamente- en actuaciones de mimo, o similares actividades, en las que los ejecutantes solicitan -de forma pasiva- colaboración económica de los espectadores, y para las que se requiere -de acuerdo con tales Ordenanzas- autorización municipal.
En el supuesto de no existencia de Ordenanza reguladora, analizaremos igualmente la posibilidad de exigencia de autorización municipal previa.
La actividad descrita puede, en no pocas ocasiones, evidenciar -por su falta de calidad artística o por las circunstancias de hecho que la rodeen- una situación encubierta de ejercicio de la mendicidad, por lo que también nos referiremos a la posibilidad de que las autoridades municipales intervengan en represión de tal actividad.
2.- ESPACIO URBANO
Conviene dejar, inicialmente, sentado un principio que es preciso tener presente en nuestro análisis, y que aparece expresamente mencionado enla STC66/1995, de 8 de mayo, -relativa al derecho fundamental de reunión-:
"En una sociedad democrática, el espacio urbano no es sólo un ámbito de circulación, sino también un espacio de participación".
Como tal "espacio de participación", resulta patente que la "intervención administrativa" en las actividades que se desarrollen en la vías públicas ha de estar justificada por la existencia de "bienes jurídicos" a tutelar, y proporcionada a la intensidad de la afectación de tales bienes como consecuencia de la actividad, ya que, no en vano, la libertad es uno de los valores superiores del ordenamiento -artículo 1.1 CE-.
En este sentido, cabe recoger la doctrina contenida enla STC57/1994, de 28 de febrero, a tenor de la cual:
"Los derechos fundamentales reconocidos porla CEsólo pueden ceder ante los límites que la propia CE expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos; en todo caso, las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable. De ello se desprende que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido, ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquel a quien se le impone y, en todo caso, ha de respetar su contenido esencial."
Teniendo, especialmente, presente lo anterior, es necesario abordar la cuestión objeto de informe desde dos perspectivas:
a) Legislación de Espectáculos Públicos.
b) Legislación de Régimen Local.
3.- LEGISLACIÓN DE ESPECTÁCULOS
Con carácter general -para cuyo análisis resulta sumamente ilustrativo el artículo 8.1 dela Ley Orgánica1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección dela Seguridad Ciudadana(en adelante LOSC)- la legislación en materia de "espectáculos públicos", responde a la necesidad de proteger los siguientes bienes jurídicos:
a) La seguridad ciudadana, frente a los riesgos que, para personas y bienes, se puedan derivar del comportamiento de quienes organicen un espectáculo o actividad recreativa, participen en ellos o los presencien.
b) La pacífica convivencia, cuando pudiera ser perturbada por la celebración del espectáculo o el desarrollo de la actividad.
c) Los derechos de los usuarios de establecimientos o locales de espectáculos y actividades recreativas, para lo que pueden limitarse las actividades de los locales y establecimientos públicos a las que estuvieran autorizadas, e impedirse el ejercicio en ellos de cualesquiera otras que estuvieren prohibidas.
d) El desarrollo normal de los espectáculos y actividades recreativas, para lo que pueden fijarse -siempre que sea necesario- las condiciones a las que habrá de ajustarse la organización, venta de localidades y horarios de comienzo y terminación.
A los anteriores bienes jurídicos, podrían añadirse -con la debida cautela, por contemplar conceptos en diverso grado y medida mutables- la protección de la juventud y la infancia frente a espectáculos o diversiones inconvenientes o peligrosas, las buenas costumbres, y la protección de los animales frente a la crueldad o el mal trato -así se deriva del contenido del artículo 71 del Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas (en lo sucesivo RGE), aprobado por Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto-, así como los bienes protegidos en situaciones excepcionales -salud pública o convivencia normal-, tales como epidemias o catástrofes públicas -así se deriva del artículo 72.d) RGE-.
Dicho lo anterior, parece evidente, en principio, que el RGE resulta aplicable -en los términos de la disposición final segunda LOSC- a las "actuaciones de mimo" en la vía pública, por tratarse de una actividad incardinable en su artículo 1, en relación con el apartado II.3 de su Anexo, por cuanto dicho Anexo ha de considerarse únicamente como ejemplificativo.
En este sentido, asimismo en principio, resultaría aplicable -también en los términos de la disposición final segunda LOSC- el artículo 50.3 RGE -comunicación previa- y 62.1 así como 64.1 RGE -aprobación de cartel o programa-, y también el artículo 48 RGE, siempre y cuando la "actuación de mimo" requiriese alguna instalación portátil o desmontable.
Ahora bien; es necesario tener muy presente el "principio de proporcionalidad", que aparece en el artículo 8.1.d) LOSC -"siempre que sea necesario"-, así como la finalidad a la que responde la aprobación mencionada por el artículo 64.1 RGE, que no es otra que posibilitar el establecimiento de condicionamientos necesarios, derivados de la naturaleza de los espectáculos o actividades recreativas, y de sus efectos sobre los restantes usos de las vías públicas.
4.- LEGISLACIÓN DE RÉGIMEN LOCAL
De acuerdo con el artículo 84.1 dela Ley7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL), las Corporaciones Locales pueden intervenir la actividad de los ciudadanos a través de Ordenanzas, Bandos, sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo, y órdenes individuales.
Esta actividad de intervención, sin embargo y de acuerdo con el apartado 2 del citado artículo 84 LRBRL, ha de ajustarse, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos y respeto a la libertad individual; aparece nuevamente, el "principio de proporcionalidad", de antigua tradición en la legislación de régimen local, y que se encuentra también expresamente mencionado por el artículo 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955.
Finalmente, la celebración de espectáculos o actividades lúdicas en la vía pública, ha de calificarse -hoy día- como un "uso común", y normalmente "general" -artículo 75 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (En lo sucesivo RBEL)-, siempre que no concurran circunstancias especiales por la peligrosidad, intensidad o cualquier otra circunstancia similar.
Únicamente es precisa licencia municipal -artículo 77.1 RBEL- en supuestos de "uso común especial", cuando, por ejemplo, se efectúe la ocupación de la vía pública con "quioscos, puestos o similares".
Concretamente, parece evidente que una "actuación de mimo", por una sola persona, en la vía pública, y sin instalación alguna, ha de calificarse como un "uso común general" de bienes de dominio público, que puede ejercerse libremente, sin necesidad de solicitar licencia o autorización alguna -artículo 76 RBEL-, por razón de la utilización de bienes de dominio público, aunque sujeta a "las Leyes, Reglamentos y demás disposiciones generales".
5.- APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La aplicación del "principio de proporcionalidad", no sólo en materia de espectáculos -artículo 8.1.d) LOSC- sino también en materia de régimen local -art. 84.2 LRBRL-, conduce a estimar:
a) Cualquier espectáculo o actividad recreativa en la vía pública, puede ser regulada mediante Ordenanzas municipales, resultando en principio -en especial- aplicables los artículos 48, 50.3 y 64.1 RGE, así como el artículo 75 y ss. del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.
b) Cuando el espectáculo o actividad recreativa, constituya un uso común general, no puede sujetarse al previo otorgamiento de licencia municipal -artículo 76 RBEL-.
c) Es evidente que una actuación de "mimo", por una sola persona, en la vía pública y sin instalación alguna, constituye un "uso común general" de la vía pública -artículo 75.1.a) RBEL-.
d) La exigencia de "comunicación previa" -artículo 50.3 RGE- y "aprobación de cartel o programa" -artículo 64.1-, en el supuesto analizado -actuación de mimo, por una sola persona, sin instalación alguna y sin "venta" de localidades- no responde, en la actualidad, a finalidad alguna digna de protección, por lo que en aplicación del principio de proporcionalidad, y del principio "pro libertate" que se deriva dela Constitución, el incumplimiento de tales prescripciones -estén contempladas o no en Ordenanza municipal- no puede ser objeto de sanción u orden alguna que limite -por razones de seguridad ciudadana- tal actividad.
6.- REPRESIÓN DELA MENDICIDAD
Naturalmente, nada de lo anterior puede resultar aplicable -aunque sí sus principios, como veremos- si la actividad evidencia -por las circunstancias que rodeen a un caso concreto- una situación de ejercicio de la mendicidad.
Históricamente, la represión de "los mendigos voluntarios, ociosos y mal entretenidos" a que se refería Carlos III enla Real Ordende 25 de diciembre de 1780 -Ley XXIII, Título XXXIX, Libro VII dela Novísima Recopilación-,estaba fundamentada en una doble motivación:
a) En primer lugar -y como protección de la sociedad-, por considerarse como una conducta individual no delictiva -salvo supuestos específicos, como la utilización de menores- pero "socialmente peligrosa" o antisocial, por lo que su represión se incardinaba en el ámbito de la "defensa social" a través de la aplicación de medidas de seguridad -Ley de Vagos y Maleantes, de 4 de agosto de 1933, y posteriormente Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre Peligrosidad y Rehabilitación Social- por Juzgados especiales, en su última etapa.
b) En segundo lugar -como protección o atención del propio individuo-, desde la perspectiva de la "beneficencia", encomendada históricamente a los Municipios y Provincias -recuerdese la competencia municipal que aparecía en el artículo 101.1.g) dela Leyde Régimen Local de 1955: "prevención y represión de la mendicidad"- y en virtud de la cual podía incluso recluirse a los mendigos, por motivos sanitarios o reeducativos.
En la actualidad, la situación anteriormente descrita no responde a los postulados constitucionales. "El principio general de libertad quela Constitución(artículo 1.1) consagra, autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no prohíba, o cuyo ejercicio no subordinen a requisitos o condiciones determinados y el principio de legalidad (artículos 93 y 103.1) impide quela Administracióndicte normas sin la suficiente habilitación legal" -STC 83/1984, de 24 de julio-. A lo anterior han de añadirse los principios de legalidad penal (artículo 25) y presunción de inocencia (artículo 24.2).
En aplicación de tales principios, la legislación actualmente vigente y aplicable a la cuestión analizada, puede resumirse en los siguientes apartados:
1.- La utilización de menores para la practica de la mendicidad es un delito, en los términos del artículo 232 del Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 19/1995, de 23 de noviembre.
2.- Las medidas de seguridad, contempladas legalmente, únicamente pueden ser aplicadas por Jueces y Tribunales, cuando el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito -artículo 95 del Código Penal-.
3.- El ejercicio de la mendicidad por extranjeros -no comunitarios- puede dar lugar a su expulsión del territorio nacional, previa la instrucción del correspondiente procedimiento administrativo sancionador, de acuerdo con el artículo 26.1.f) dela Ley Orgánica7/1985, de 1 de julio, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España.
4.- Salvo los anteriores supuestos, no existe disposición alguna que limite tal actividad o que posibilite el establecimiento concreto de cualquier limitación o restricción de derechos.
Únicamente puede resultar aplicable, en casos sumamente extremos el artículo 2 dela Ley Orgánica3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de Salud Pública.
5.- Toda Ordenanza local que discipline, limite o sancione tal actividad es inaplicable en la actualidad, por cuanto -como dice nuestra más prestigiosa doctrina- "la cláusula general del artículo 84.1 LRBRL no es por sí sola suficiente para que cualquier Ayuntamiento pueda establecer a su albur cualquier medida de Intervención sobre los derechos de los ciudadanos".
La corrección de esta situaciones, ha de venir de la mano de la "asistencia social", voluntariamente aceptada por sus destinatarios, competencia -con carácter general-, de las Comunidades Autónomas, y de los Municipios, de acuerdo con el artículo 25.2.k) LRBRL.
7.- CONCLUSIÓN
Teniendo en cuenta lo anterior, puede concluirse que los Ayuntamientos no pueden intervenir -salvo situaciones concretas extremas, de "seguridad ciudadana" o "salud pública"- disciplinando, limitando, o sancionando el ejercicio de actividades de "mimo" por una sola persona aún cuando éste patentice un ejercicio concreto de la mendicidad.
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