PONENTE: Excmo. Sr don Justo Carrero Ramos.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Legítima defensa. Racionalidad del medio defensivo empleado.
NORMAS APLICADAS: Art. 8.4. del Código Penal .
DOCTRINA: Proporcionalidad de medios agresivos y defensivos. No existe por principio desproporción por el uso del arma de fuego frente a una barra rígida de hierro blandida decididamente por un hombre de treinta y tres años, excitado y con afán agresivo.
En la villa de Madrid, a veinticuatro de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante nos penden, interpuestos por el Abogado del Estado, y por el procesado Luis Pablo (POLICIA) , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que le condenó por delito de homicidio en grado de frustración, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, y la acusación particular Narciso , epresentado por el Procurador Sr. Suárez Migoyo.
Antecedentes de hecho
Primero: El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alicante, instruyó sumario con el núm. 27 de 1988, contra Luis Pablo (POLICIA) , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que, con fecha 5 de marzo de 1993, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados
Probado y así se declara expresa y terminantemente que sobre las 3,30 horas de la madrugada del día 4 de enero de 1988, el procesado Luis Pablo , nacido el día 8 de octubre de 1945, de ignorada conducta y sin antecedentes penales, miembro en activo de la Policía Nacional, una vez concluido su trabajo profesional regresaba a su domicilio, caminando por la avenida Conde Soto Ameno, de esta ciudad de Alicante, cuando al llegar a la altura aproximada de la iglesia de San Blas, de dicha avenida, percibió un vehículo marca "Renault 6», matrícula E-....-EB , estacionado en doble fila, en la margen próxima a la acera por donde caminaba, oyendo lo que le pareció unos gritos o expresiones en tono elevado parentemente en voz de mujer, procedentes de dicho vehículo, por lo que se aproximó inmediatamente al mismo, en su afán de prestar asistencia, de la clase que fuera, a la persona que parecía necesitada de auxilio, según su criterio,
asomándose a la ventanilla delantera, correspondiente al pasajero, más próxima al mismo, según su marcha, inquiriendo lo que pasaba, abriendo la ventanilla una mujer, Raquel , que estaba en el interior con su novio, que ocupaba el lugar del conductor, Narciso de treinta y tres años de edad en la actualidad, y conductor de profesión, diciéndole aquélla que no se preocupara que no ocurría nada, cerrando nuevamente la ventanilla, lo que produjo la vacilación en el procesado que insistió en ofrecer su ayuda a dicha mujer, la cual reiteró que nada pasaba y que podía marcharse, en cuyo momento el acompañante referido Sr. Narciso , dando muestra de excitación, se apeó rápidamente del vehículo, por el lado de la calzada, y portando en su mano una barra de hierro, con candado, de las destinadas para trabar la dirección, dio la vuelta al vehículo encarándose con el procesado en actitud amenazadora, mientras blandía la barra en su mano, por lo que el procesado, ante tal actitud, que interpretó naturalmente como de franca agresión, que podía poner en peligro su vida e integridad física, le advirtió repetidamente y en voz alta que era policía, al tiempo que sacaba de su funda, en la cintura, una pistola marca "Astra» calibre 22 LR. con núm. NUM000 , para la cual poseía la correspondiente licencia y guía de pertenencia y uso, disparando al aire con fin exclusivamente disuasorio, y como fuera que el otro continuaba con su afán de agredirle, pues se dirigía a él con la barra en la mano, sin deponer su actitud inicial, cuando apenas estaba a dos metros de distancia, casi subiendo ya la acera en la que se encontraba el procesado, éste retrocediendo dirigió su arma al cuerpo del otro disparando un nuevo proyectil que alcanzó a Narciso en el costado derecho, afectando al hígado, por la cara superior del lóbulo derecho, atravesando en sedal, saliendo por la caía inferior y penetrando en retroperitoneo, y quedando alojado en la cara anterior de la zona paravértebra, a la altura de la primera-segunda vértebras lumbares, y a escasos milímetros de la vena renal izquierda.
Ello ocasionó posteriores complicaciones, tardando en curar completamente doscientos siete días, después de serles practicadas tres intervenciones quirúrgicas y tratamientos que ocasionaron bajas laborales intermitentes, que totalizaron doscientos siete días, sumando los distintos períodos en que se encontró en tal situación en consecuencia de lo que queda expuesto. Actualmente le queda ligera eventración, a consecuencia de la cicatriz de la bala y por efecto de su adquirida obesidad, posterior al hecho, así como limitación en los trabajos pesados, no muy acusada, que si bien no impide el ejercicio de su ocupación habitual, puede crear un potencial peligro de complicación en su estado, no demasiado posible, que sin embargo produjo el que cambiara de trabajo, estando ahora actuando como ordenanza de oficina. Le quedó una cicatriz supra e infraumbilical media, con mínimo defecto estético y sin perjuicio funcional, salvo lo que queda expuesto.
El herido cayó al suelo semiinconsciente, siendo asistido inmediatamente por el procesado, que incluso taponó la herida con un pañuelo, para tratar de cortar el fluir de la sangre, lo acomodó como pudo, y rápidamente accedió a una cabina telefónica muy próxima desde la que alertó al servicio del 091, y en espera de la llegada de los agentes volvió con el herido, sujetándole la cabeza, en cuyo momento, escasos minutos después del hecho, llegaron dos vehículos de patrulla, que procedieron a trasladar con la máxima celeridad al herido al "Hospital Provincial», siendo acompañados por el procesado, en todo momento al lado del herido, al cual se le prestaron las adecuadas asistencias facultativas, evitando por ello el fallecimiento.
El procesado acudió inmediatamente después a comisaria, donde dio cuenta de lo ocurrido, y de su procesal intervención de los hechos, esencialmente coincidente con lo que queda relatado sobre ello.
El lesionado Narciso y su novia Raquel , pocos meses después de los hechos contraían matrimonio. Dicha Raquel , se manifestó vacilante y confesa en el juicio oral, asegurando que su novio no llevaba la barra cuando se bajó del coche, contra lo que dijo en comisaría y en el Juzgado de Instrucción, de que "no recuerda» si llevaba la barra en la mano y "no puede precisar si su novio llevaba algo en la mano» cuando salió del coche.
Segundo: La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Pablo (POLICIA) como autor responsable de un delito de homicidio en grado de frustración (actualmente TENTATIVA), con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal del núm. 1.° del art. 8.° en relación con el núm. 4.° del art. 8.° y la del núm. 9.º del art. 9.°, todos del Código Penal , como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha condena, al pago de las costas del juicio, con inclusión de la acusación particular y la indemnización
de 1.656.000 ptas por la duración de sus lesiones, más 4.000.000 de ptas por todos los conceptos relativos a secuelas, intervenciones y daño moral, derivadas de aquellas, al perjudicado Narciso , sumas éstas que abonará el Estado, a través del Ministerio del Interior. Abonamos al procesado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de solvencia de dicho procesado que dictó el Juzgado instructor.
Tercero: Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por el Abogado del Estado, y por el procesado Luis Pablo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. Cuarto: El Abogado del Estado, basó su recurso en los siguientes motivos: 1.° Al amparo procesal del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al infringirse por interpretación errónea el art. 406 del Código Penal . 2.° Al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 8.4.2 del Código Penal , en relación con el art. 9.1 del propio texto.
La representación del recurrente, basó su recurso en los siguientes motivos: 1.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 9.1 en relación con el art. 8.4 del Código Penal . 2.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 8.11 del Código Penal.
Quinto: Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto: Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de septiembre del corriente año.
Fundamentos de Derecho
Primero: El primer motivo del recurso del procesado, acogido al cauce del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha alegado la falta de aplicación de la eximente completa de legítima defensa, art. 8.° núm. 4.° del Código Penal , en vez de la incompleta que se ha aplicado en la sentencia de instancia. Coincide plenamente el motivo 2.° del recurso interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, por lo que ambos deben ser agrupados para su valoración de fondo argumental.
Aceptada por el Tribunal de instancia la existencia de los requisitos de agresión ilegítima y de falta de provocación por parte del sujeto que se defiende, lo único que se debate es la concurrencia de la necesidad del medio empleado para defenderse y, dado el encaje casacional, ha de resolverse ateniéndose a los hechos probados.
Consta en éstos que el agresor presa de excitación se dirigió rápidamente al hoy procesado blandiendo amenazadoramente la barra de hierro de sujeción antirobo del volante, en actitud de "franca agresión que podía poner en peligro su vida o su integridad física».
Asimismo que ni la repetida advertencia por el agredido de que era policía, ni la exhibición de su arma, ni un disparo al aire fueron suficientes para disuadir al agresor, que, por el contrario siguió aproximándose en su mismo afán agresivo para subir a la acera en que se encontraba aquél hallándose ya a menos de 2 metros.
Tal era la situación cuando el policía, retrocediendo hizo su segundo disparo y ya dirigido al cuerpo de su antagonista, produciendo la herida que ha motivado la condena por homicidio frustrado.
Segundo: Así los hechos, para evaluar esa necesidad legal de racionalidad del medio defensivo empleado hay que atender a los siguientes factores:
1,º Proporcionalidad de medios agresivos y defensivo.
No existe por principio desproporción por el uso del arma de fuego frente a una barra rígida de hierro blandida decididamente por un hombre de treinta y tres años, excitado y con afán agresivo.
2.° Agotamiento prudencial de acciones disuasivas posibles, como se desprende inequívocamente del relato.
3.° Necesidad residual consecuente de uso directo del arma para frenar al agresor, ante ineficacia patente de aquellos recursos.
4.° No exigibilidad del recurso a la fuga y menos aún al tratarse el agredido de un policía que ya había exteriorizado su condición de tal.
5.° Capacidad de reflexión o raciocinio para ponderar el uso más mesurado aconsejable del medio o arma con que cuenta el sujeto que se defiende.
Este es el punto más delicado de calificar, porque el juzgador no puede plantearse la situación en términos de absoluta y fría objetividad, sino que tiene que procurar empatizar con el decidente en su propia situación objetiva, una emergencia, pero valorada subjetivamente desde su perspectiva y contando con escasos segundos para su opción.
Es sobre este factor sobre el que el juzgador de instancia se ha pronunciado en su sentencia - modélica por otra parte, por su extensa y excelente motivación-, para afirmar que el acusado se excedió porque debió dirigir su puntería a un miembro en vez de al tronco, porque al tirar al cuerpo tenía que admitir peligro letal para el agresor y hubiera bastado para detener su amenaza disparar a una pierna o brazo por ejemplo.
Tal razonamiento no toma en cuenta la realidad de urgencia por peligro inminente para la propia integridad, ni las circunstancias de visibilidad (a las 3,30 de la madrugada de enero), de movimiento del blanco de nerviosismo, de inseguridad de acertar sobre objetivos de limitadas dimensiones. La alternativa en caso de fallo o insuficiencia del impacto es la inevitabilidad del golpe del adversario. Y todo eso no es racionalmente exigible al amenazado, como no es tampoco afirmable tan rotundamente que un policía tenga que estar en esas circunstancias tan seguro de su puntería, ni tan rápido en elegir su opción y pasar a la acción decidida con resultado a la vez eficaz y moderado.
Tal vez sea mucho pedir al sometido a esa prueba por los ajenos a la situación concreta. No se reflexiona lo mismo en frío que en tensión y con el natural temor a sufrir la contundencia agresora en caso de error. Ni pueden valorarse los hechos dejándose llevar de consideraciones basadas en los resultados físicos o económicos ocasionados al sujeto agresor inicial.
Ya tiene dicho esta Sala que esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado. Recordemos Sentencias de esta Sala de 16 de diciembre de 1986, 7 de abril, 12 de junio, 23 de octubre de 1991, 30 de octubre de 1992 por ejemplo.
En conclusión, dados los hechos recogidos en el relato probado, aparece justificada la necesidad de disparar para detener eficazmente la amenaza inminente y grave del agresor. Por ello, se aprecia la concurrencia de todos los requisitos para estimar la eximente completa de legítima defensa y, consecuentemente, del motivo.
Procede así la estimación de este motivo, lo que hace innecesario examinar los restantes motivos de los recursos.
Casada la sentencia de instancia, asume esta Sala la plena jurisdicción para dictar la segunda sentencia ( art. 902 de la Ley Procesal ).
FALLAMOS:
Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación de los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por el Abogado del Estado, y por el procesado Luis Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, de fecha 5 de marzo de 1993 , en causa seguida a dicho procesado, por delito de homicidio en grado de frustración, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-Enrique Bacigalupo Zapater.- Justo Carrero Ramos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a veinticuatro de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alicante, con el núm. 27 de 1988, y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, por delito de homicidio en grado de frustracción, contra el procesado Luis Pablo , hijo de Francisco y de Josefa, de cuarenta y siete años de
edad, natural de Alicante y vecino de Moratalaz (Madrid), acuartelamiento de la Policía Nacional, Unidad Central de Intervención, casado policía nacional, de ignorada conducta, sin antecedentes penales, con instrucción, solvente, en libertad provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 5 de marzo de 1993 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada n el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Señores expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, se hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Único: Se dan por reproducidos los de ambas sentencias de instancia y casación.
Fundamentos de Derecho
Primero: Se dan por reproducidos los de nuestra sentencia de casación que precede.
Segundo: Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia salvo el cuarto, quinto y octavo, que quedan modificados y sustituidos de acuerdo con el sentido que se expresa en los de nuestra sentencia de casación, calificando de completa la eximente de legítima defensa por concurrir sus tres requisitos legales y, en consecuencia, exento de responsabilidad criminal al autor de los hechos enjuiciados; quedando también sin efecto los fundamentos noveno y décimo. Vistos los artículos citados en ambas sentencias y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS:
Que debemos absolver y absolvemos al procesado Luis Pablo (POLICIA) de autor de un delito de homicidio frustrado del que venía acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, por concurrir en su actuación la eximente completa de responsabilidad criminal de legítima defensa, y declaramos las costas de oficio y sin efecto cualesquiera medidas cautelares derivadas de dicha imputación.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Augusto de Vega Ruiz.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.