A propósito de la distinción entre los delitos de atentado y resistencia, debemos señalar, en primer lugar, que responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica (S.S.T.S., entre otras, de 21/12/95 o 5/6/00). La distinción entre uno y otro, siendo residual el segundo (articulo 556) respecto del primero (articulo 550), se ha basado desde siempre (antiguos artículos 231.2 y 237 C.P 1973) en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el tipo de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad, criterio que se refuerza desde la publicación del Código Penal de 1995 por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa predicándola de la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el articulo 556, que no menciona a los funcionarios públicos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones. También, como recuerda la Sentencia citada más arriba en segundo lugar, existe una corriente jurisprudencial (S.S.T.S. de 3/10/96 u 11/3/97) que, acogiendo ciertas criticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado-resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio, dando entrada al tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho?. La reciente S.T.S. de 18/3/00 se refiere a la resistencia típica como aquélla consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempe?o de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 C.P
Por ello los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. También debemos se?alar que el ánimo o propósito específico de la ofensa exigido por la Jurisprudencia es aplicable en ambos tipos penales.
También en igual sentido puede leerse en la Sentencia de 4 de marzo de 2001 la Sala Segunda del Tribunal Supremo que:
Como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, puede admitirse que el Código Penal ha ensanchado el delito de resistencia en detrimento del atentado, pues en el Código derogado, la resistencia equiparada al atentado, debía ser calificada como grave, que según la jurisprudencia, para distinguirla de la leve, tenía que tratarse de resistencia activa. Ahora el legislador exige que la resistencia para que constituya atentado ha de ser activa y grave -articulo 550 -, con lo que ha de revestir un plus que concurre en los hechos declarados probados, pues según relatan los mismos, que han de permanecer inmutables, dada la vía procesal elegida, no solo hubo forcejeo violento entre el acusado y el agente policial, que hace caer al suelo a éste último, sino que también le propinó reiteradas patadas. Es evidente que tal conducta, no solo significa una resistencia activa, sino que además es grave, por la intensidad que se emplea, agresión equiparable al acometimiento, que caracteriza el atentado -sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 1999-.
Estas sentencias ponen de manifiesto el carácter causalista que presenta la diferencia entre el delito de atentado, el delito de resistencia grave y la falta de resistencia leve, carácter causalista que hace residir en el criterio judicial ante qué tipo penal nos encontramos. Deberemos, en todo caso, tener en cuenta para calificar un hecho como presunto delito de atentado o como resistencia, si el comportamiento es activo hacia la legítima actuación de los agentes o de simple resistencia pasiva (aún cuando implique cierta violencia), como en el caso de resistencia a las detenciones, casos en los que la jurisprudencia de forma prácticamente unánime viene calificando el hecho como resistencia, ya grave ya leve según la violencia de la resistencia.
El último elemento que requiere el tipo, común tanto al atentado como a la resistencia, ya grave, ya leve, es el ánimo o dolo especifico del tipo penal, que en todos los casos no es otro que el menoscabo al principio de autoridad. Entiende genéricamente la jurisprudencia que el mero acometimiento a un agente de la autoridad en el legítimo ejercicio de sus funciones determina que el sujeto activo, esto es, la persona que comete el delito, actúe con el dolo o ?intención de deslegitimar o de ofender el principio de autoridad que ostentan los agentes. En otras palabras, la mera resistencia, la acción misma, lleva implícito el dolo del tipo penal. Pero bueno es recordar, una vez más, que para que el principio de autoridad ampare a los agentes víctimas de la resistencia o acometimiento, su actuación debe ser legítima, en el sentido que ya expresamos al analizar el segundo de los requisitos del tipo penal, esto es, que los agentes estén en el cumplimiento de sus funciones, de modo que si la actuación de los agentes es excesiva o extralimitado, o no responde a los criterios de legalidad que deben aplicarse a su actuación, no estarán amparados por el principio de legalidad, y por tanto, tampoco el sujeto activo del delito incurrirá en el dolo especifico de pretender menoscabar el principio de autoridad.
Debemos, en todo caso, tener en consideración que la aplicación del tipo penal que corresponda por atentado o resistencia lo es en concurso con el delito o falta de lesiones a las que haya podido llevar la resistencia del sujeto activo del tipo penal. Esto, y la fuerte penalidad que conlleva el tipo penal más grave de los vistos, esto es, el de atentado del articulo 550 del Código Penal, lleva a una prudente aplicación de estos tipos por los Juzgados, que privilegia, como ya se?alara la sentencia.
