Efectos de la notificación de suspensión cautelar de empleo e incoación de expediente disciplinario a funcionario en situación de baja temporal por enfermedad común
Fecha de la consulta: 22/3/2010
Planteamiento
Un funcionario es suspendido provisionalmente como medida cautelar en el mismo decreto por el que se le incoa un expediente disciplinario por la presunta comisión de una o varias faltas muy graves. El decreto se notifica personalmente el mismo día en que se adopta.
Al día siguiente, el funcionario se encuentra en situación de baja temporal por contingencias comunes -enfermedad común-.
La notificación del decreto surte efectos a partir del día siguiente al de su recepción, esto es, el mismo día de la baja por enfermedad. La baja por enfermedad tiene efectos desde el mismo día en que se produce y, en consecuencia, el funcionario tiene derecho a seguir cobrando sus retribuciones íntegras. ¿Es esto correcto?
Respuesta
Delimitaremos dos ámbitos, el primero los efectos de la suspensión provisional y el segundo los efectos de la baja por enfermedad.
1º.- La suspensión provisional viene recogida en el art. 98.3a rtículo.98.3 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en adelante EBEP: “Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.
La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.
El funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo.”
Por otro lado, entendemos que esa suspensión se ha adoptado sobre el marco de:
a) un expediente disciplinario incoado por órgano competente;
b) una resolución suficientemente motivada;
c) motivada además por que los hechos que se le imputan son graves;
d) se estima que no se producen daños irreparables al funcionario; y
e) están dentro de una cierta razonabilidad.
Estos son criterios que exige la Jurisprudencia como delimitadores de la toma de una decisión de aplicación de la medida de suspensión provisional.
La limitación temporal de la suspensión provisional no puede superar los seis meses; sin embargo, esa limitación temporal no rige en caso de que el proceso se paralice por causa imputable al funcionario interesado; en este caso, es posible que la concesión de una Incapacidad Temporal (a todas luces aparentemente fraudulenta, aunque eso hay que probarlo), pueda hacer que el proceso por imposibilidad de notificaciones o audiencias … quede paralizado por mayor tiempo, si la Incapacidad Temporal se dilata en el tiempo.
Si el funcionario se encuentra suspendido provisionalmente, el art. 98.3 EBEP artículo.98.3 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.establece que si tiene derecho al sueldo base, pero no el complemento de destino, especifico y productividad, solo el familiar, y el art. 98.4 artículo.98.4 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.establece que si la situación provisional se eleva a definitiva, el funcionario debe devolver lo percibido... El mismo artículo establece que si no se eleva a definitiva, el Ayuntamiento deberá devolver lo no percibido por el funcionario que le correspondería:
“98.4. Cuando la suspensión provisional se eleve a definitiva, el funcionario deberá devolver lo percibido durante el tiempo de duración de aquélla. Si la suspensión provisional no llegara a convertirse en sanción definitiva, la Administración deberá restituir al funcionario la diferencia entre los haberes realmente percibidos y los que hubiera debido percibir si se hubiera encontrado con plenitud de derechos.
El tiempo de permanencia en suspensión provisional será de abono para el cumplimiento de la suspensión firme.
Cuando la suspensión no sea declarada firme, el tiempo de duración de la misma se computará como de servicio activo, debiendo acordarse la inmediata reincorporación del funcionario a su puesto de trabajo, con reconocimiento de todos los derechos económicos y demás que procedan desde la fecha de suspensión”.
Por tanto, el proceso administrativo sancionador que se está siguiendo contra el funcionario seguirá adelante hasta su terminación y hasta la correspondiente imposición o no de la sanción definitiva.
2º.- En el orden de la Seguridad Social, la Baja por Incapacidad Temporal (IT) produce, a grandes rasgos, sus efectos desde su concesión y puede tener una duración máxima de 12 meses prorrogables otros seis bajo determinadas condiciones, pudiendo esto terminar en una Incapacidad Total o Absoluta y por tanto la pérdida de la condición de funcionario.
Durante la situación de IT, el funcionario que cotizará en el Régimen General de la Seguridad Social, tiene cubierto el riesgo de estar temporalmente imposibilitado para el trabajo.
Es el art. 128 artículo.128 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.RDLeg. 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en adelante LGSS, el que establece el concepto de IT:
“1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:
a) Las debidas a enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación. …..”
En cuanto al nacimiento, duración y extinción del derecho al subsidio nacimiento y duración del derecho al subsidio, el art. 131 LGSS artículo.131 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.establece:
“1. El subsidio se abonará, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, desde el día siguiente al de la baja en el trabajo, estando a cargo del empresario el salario íntegro correspondiente al día de la baja.
En caso de enfermedad común o de accidente no laboral, el subsidio se abonará, respectivamente, a partir del decimosexto día de baja en el trabajo ocasionada por la enfermedad o el accidente, estando a cargo del empresario el abono de la prestación al trabajador desde los días cuarto al decimoquinto de baja, ambos inclusive.
2. El subsidio se abonará mientras el beneficiario se encuentre en situación de incapacidad temporal, conforme a lo establecido en el art. 128 de la presente Ley”.
Por tanto, la IT como dice el art. 129 LGSS, artículo.129 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.genera el derecho a un subsidio que compensa en parte, la carencia de las nóminas mensuales del trabajador mientras esté en dicha situación. Y esta cuantía se calcula tomando en cuenta la base de cotización del empleado del mes anterior a la IT.
En el caso que nos ocupa, el derecho a percibir el subsidio (arts. 128 artículo.128 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.y 131 LGSSartículo.131 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.) nace desde el día siguiente a la baja en el trabajo si se trata de contingencias profesionales, que no parece el caso, o en el caso de contingencias comunes, nace de la siguiente forma:
1. Los 3 primeros días de baja por IT no se abonan por el Ayuntamiento salvo que el Acuerdo del Personal Funcionario así lo establezca.
2. Del día 4º al 15º se abonará a cargo del Ayuntamiento con la limitación de pagar por éste solo un 60 % de la base reguladora (120artículo.120 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social., 129 artículo.129 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.y 131 LGSSartículo.131 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.).
3. A partir del día 16 º se abona el subsidio por el Ayuntamiento pero a cargo de la Entidad Gestora (si bien del día 16 al 20 se aplica el 60 % de la base reguladora y del 20 en adelante el 75 % de esa base) es decir, por el denominado pago delegado. Esto significa que el Ayuntamiento luego recuperará ese abono, descontando las cantidades del importe de las cuotas de cotización del conjunto de los empleados públicos del Ayuntamiento por los que éste este cotizando, durante el mismo periodo en que el funcionario esté de baja por IT.
En respuesta a la consulta, de hecho, no se aplicará la suspensión provisional puesto que se superpone la Legislación de la Seguridad Social. El Ayuntamiento tendrá que pagar solo y exclusivamente los días 4 a 15 de la posible baja del funcionario de la forma que hemos expresado que define la LGSS. Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. El procedimiento sancionador seguirá su curso y solamente en los casos en que por causas imputables al administrado haya de paralizarse, tendrá que hacerse así, sin perjuicio del instituto de la prescripción.
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