. . . tanta discriminación positiva ya me asusta . . .
Un Juzgado de Bilbao señala que la existencia de diferencias en la calificación de las pruebas físicas en atención al sexo de los participantes no vulnera el principio de igualdad (JCA, S 29 Ene. 2013. Rec. 218/2011)
SENTENCIA Nº 15/2013
En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de enero de dos mil trece.
La Sra. Dña. FERMINA PITA RASILLA, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 218/2011 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna: RESOLUCON DEL ILTMO. SR. VICECONSEJERO DE ADMINISTRACION Y SERVICIOS, POR LA QUE SE DESESTIMA EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCION DEL ILTMO. SR. DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS POR D. Faustino , COORDINADOR DEL SINDICATO PROFESIONAL DE LA ERTZAINTZA (SIPE).
Son partes en dicho recurso: como recurrente SINDICATO PROFESIONAL DE LA ERTZAINTZA -SI.P.E.-, representado por la Procuradora IRENE JIMENEZ ECHEVARRIA y dirigido por el Letrado VICENTE RONCERO VILLAR; como demandada ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO, representado y dirigido por el Letrado del Gobierno Vasco.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-Por el recurrente mencionado anteriormente se presentó escrito de demanda de Procedimiento Abreviado, contra la resolución administrativa mencionada en el que tras exponer los Hechos y Fundamentos de derecho que estimo pertinentesen apoyo de su pretensión terminó suplicando al Juzgado dictase una Sentencia estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto.
SEGUNDO.-Admitida a trámite por proveído, se acordó su sustanciación por los trámites del procedimiento abreviado, señalándose día y hora para la celebración de la vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, así como requiriendo a la administración demandada, la remisión del expediente. A dicho acto compareció la parte recurrente, afirmando y ratificándose en su demanda.
TERCERO.-En este procedimiento se han observado las prescripciones legales en vigor.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la resolución de 16 de febrero de 2011, del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Interior del Gobierno Vasco por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director de Recursos Humanos por la que se aprueba y hace público el nuevo procedimiento de selección para realizar en comisión de servicios de carácter voluntario funciones de seguridad de la Unidad de Protección
SEGUNDO.-La parte demandante suplica se dicte sentencia, por la que se declare nula de pleno derecho la resolución recurrida así como el proceso de selección contenido en la misma. Fundamenta su pretensión alegando que en lo relativo a la base segunda es nula de pleno derecho porque es contraria al principio de igualdad establecido en el art. 14 de la C.E . así como del art 23.2 de la C.E . ya que excluye a posibles candidatos por el hecho de tener una especialidad diferente a la de escolta, lo que supone una discriminación injustificada contraria al principio de mérito y capacidad. La resolución recurrida establece unos requisitos injustificadamente diferenciados para las pruebas físicas en función del sexo tanto en la base novena como en el Anexo 2, el procedimiento de selección que se impugna se vulnera la igualdad ante la Ley al introducir un elemento diferenciador a la hora de las pruebas físicas que dan acceso a las comisiones de servicios, cual es el sexo no se trata de supuestos iguales, puesto que de partida hay criterios desiguales para hombres y mujeres. Introduciéndose un elemento diferenciador irrazonable y discriminatorio por razón de sexo cuando en un procedimiento de selección impera los principios de concurrencia igualdad mérito y capacidad. Vulneración del principio de derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos del art 23.2 C.E . y del acceso a la función pública de acuerdo a los principios de mérito y capacidad del art.103.3 de la C.E . el género de cada persona no puede ser el elemento diferenciador para tratar de instaurar las políticas de igualdad por que ante todo los poderes públicos deben someterse a la Ley y al derecho la reserva de plazas a mujeres contraviene los principios de todo proceso selectivo recogidos tanto en la C.E. como en el resto del ordenamiento jurídico.
La Administración demandada suplica se dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso declarando la conformidad a derecho de la resolución recurrida.
TERCERO.-La presente convocatoria en la que el Director de Recursos Humanos en resolución de 14 de septiembre de 2010, aprueba y hace público el procedimiento de selección para realizar en comisión de servicios de carácter voluntario y provisional funciones de seguridad por lo que no tienen por objeto realizar una adscripción definitiva.
La demandante impugna dicha resolución en cuanto que no se determina el numero de plazas convocadas, pues bien hay que tener en cuenta que para prestar servicios de acompañamiento de seguridad se precisan medios personales que varían en función de las circunstancias, y tales medios se proveen quitandolos de otras unidades de la Ertzaintza en régimen comisión de servicios en régimen voluntario , para la prestación de tareas especiales que no se encuentran específicamente asignadas a un puesto de trabajo, no se precisa especificar cuantas comisiones de servicio se van a otorgar, ya que depende de las necesidades de cada momento.
Por otro lado también se impugna el hecho de que se prohíba participar en determinadas comisiones de servicio a ertzainas que tengan una determinada especialidad , se citan por la demandada varias sentencias de distintos Juzgados de lo contencioso administrativo del País Vasco en que todos llegan a la misma conclusión, de que la exclusión de los agentes que ostenten una determinada especialidad, tiene como finalidad última la de no menoscabar las necesidades del servicio de la Unidad de la Ertzaintza en la que prestan sus servicios los agentes que ostentan esta especialidad , asegurando que estos puestos de trabajo no queden sin personal y asi no afecten negativamente a la prestación del servicio policial. ( sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Vitoria de 21 de febrero de 2012 ). La comisión de servicios al tener una finalidad de satisfacer urgentemente las necesidades transitorias de personal para la prestación de servicio, constituye una expresión del ejercicio de la potestad de organización de la Administración Pública a la hora de configurar los requisitos y procedimiento de selección como a la hora de acordar su revocación, y ello en aras de conseguir la eficacia que debe presidir su actuación. Asi también hay que poner de manifiesto lo señalado en la sentencia de 18 de noviembre de 2005, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJPV , en la que señala que " En el ámbito de la Ertzaintza , la razón última del interés del servicio hace que se flexibilicen los requisitos para desempeñar los puestos por este excepcional sistema , como lo evidencia el propio tenor del art 72 de la LPPV al admitir que por dicho sistema puedan cubrirse puestos de otra categoría distinta a la de la pertenencia , siempre que sean de la misma escala o de la inmediatamente superior, a diferencia de la mas estricta regulación que contiene el art 54.1 de la Ley 6/89 de 6 de julio de la función Pública Vasca".
Y en ultimo lugar el Sindicato recurrente impugna que se establezcan parámetros diferentes en relación con las pruebas físicas que deben superar los candidatos a dichas comisiones de servicios .
Habra que remitirse al contenido de la sentencia del pab 107/2011 de 11 de diciembre dictada en este mismo Juzgado que señala
"Hay que destacar la numerosa jurisprudencia que trata sobre la cuestión de discriminación por edad y sexo.
El Tribunal Constitucional tiene declarado en la Sentencia 37/2.004, de 11 de marzo ,que: "El derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas no prohíbe que el legislador pueda tomar en consideración la edad de los aspirantes, o cualquier otra condición personal. En efecto, "en cuanto la edad es en sí un elemento diferenciador será legítima una decisión legislativa que, atendiendo a ese elemento diferenciador, y a las características delpuesto de que se trate, fije objetivamente límites de edad que suponga, para los que la hayan rebasado, la imposibilidad de acceder a estos puestos "( STC 75/1.983, de 3 de agosto , FJ3)."...Y, añade que: "la edad es en sí un elemento diferenciador (y) será legítima una decisión legislativa que, atendiendo a ese elemento diferenciador, y a las características del puesto de que se trate, fije objetivamente límites de edad". Como conclusión de la doctrina Jurisprudencial debe, pues, indicarse que el principio de igualdad no impide que ante situaciones de hecho distintas se aplique un trato jurídico diferenciado, mas tal trato diferenciado ha de asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia deba aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente por ello una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida ( SS.T.C. 10 julio 1.981 , 14 julio 1.982 , 18 agosto 1.983 , 17 enero 1.994 , entre otras).
Sentado lo anterior debe señalarse, con carácter general, que los requisitos de idoneidad o las condiciones de los aspirantes para el acceso al puesto de trabajo considerado deben ir referidas a asegurar que aquéllos disfrutan, ostentan, poseen y reúnen los requisitos de aptitud técnica, física o profesional necesarios para un adecuado desempeño de las funciones legalmente atribuidas a dichos puestos por la Ley y por la Relación de Puestos de Trabajo de la Administración competente.
Y el Tribunal Supremo en la sentencia, entre otras, de fecha 22 de febrero de 1986 EDJ1986/1481 afirma que: " Dicho principio, que plasma el artículo 14 de la Constitución EDL1978/3879 , no puede interpretarse en el sentido, tan incondicional como absurdo, de que toda persona, por el hecho de serlo, esté en condiciones de acceder al desempeño de cualquier cargo, profesión, función u oficio, porque para esto es indispensable estar en posesión de una titulación específica, de unos conocimientos que no son patrimonio de todos, de una determinada
edad , del cumplimiento de determinadas pruebas, etc., siendo, por ende, aplicable, en casos como el presente, el 103.3 de la propia Constitución EDL1978/3879 regulador del acceso a la función pública " de acuerdo con los principios de mérito y de capacidad", no aquel otro de igualdad invocado, aunque, evidentemente, ésta deba tenerse en cuenta presupuestos esos peculiares requisitos o condiciones, por parte de quienes aspiren al desempeño de la función, con la consecuencia de que no pueda estimarse que existe discriminación cuando, en consideración a aquellas cualidades, se está en presencia de situaciones fácticas diferentes, según explica el Tribunal Constitucional en sentencias de 22 de diciembre de 1981 EDJ1981/42 y 27 de agosto de 1982, entre otras , y este Supremo en las de 31 de octubre de 1983 , 17 de mayo y 5 de julio de 1984 y 25 de marzo y 22 de abril de 1985 , por lo que no se puede apreciar discriminación alguna cuando la diferencia de trato viene impuesta por una necesaria capacitación y la inevitable exigencia de condiciones o requisitos de carácter profesional, con tal de que, en una clara relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, sea adecuada a la naturaleza propia de las tareas a realizar y se establezcan con carácter general, teleología aquella que no era otra en este caso que la de poder así designar para el cargo al aspirante más capacitado."
Del mismo modo el Tribunal Constitucional tiene declarado en la reciente sentencia 37/2004, de 11 de marzo de 2.004 EDJ2004/6830 que: " El derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas no prohíbe que el legislador pueda tomar en consideración la edad de los aspirantes, o cualquier otra condición personal".
Como conclusión de la doctrina jurisprudencial debe, pues, indicarse que el principio de igualdad no impide que ante situaciones de hecho distintas se aplique un trato jurídico diferenciado, mas tal trato diferenciado ha de asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia deba aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente por ello una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida ( Ss.T.C. 10 julio 1981 EDJ1981/23 , 14 julio 1982 EDJ1982/49 , 18 agosto 1983 , 17 enero 1994 EDJ1994/149 , entre otras).
Se ha señalado por la Jurisprudencia anteriormente reseñada que el elemento diferenciador ha de ser justificado y proporcionado,. En este caso en la demanda no se hace la menor crítica en concreto a las puntuaciones y baremos que se fijan para cada uno de los cinco ejercicios, se indica únicamente de manera genérica que es desproporcionada y arbitraria.
Se hace referencia por la Administración demandada de una sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de diciembre de 1992 en el recurso 2281/1989 en la que señala que " a diferencia del principio genérico de igualdad que no postula ni como fin ni como medio de paridad y solo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato , la prohibición de discriminación entre los sexos implica un juicio de irracionalidad de diferenciación establecido ya "ex Contitutione" , que impone como fin y generalmente como medio la parificación , de modo que la distinción entre sexos solo puede ser utilizada excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica de trato entre los varones y las mujeres también en materia de empleo .
No obstante el carácter bidireccional de la regla ce parificación entre los sexos, no cabedesconocer que han sido las mujeres del grupo víctima de tratos discriminatorios, por lo que la interdicción de la discriminación implica también en conexión con el art 9.2 de la C.E . la posibilidad de medidas que traten de asegurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres .
La consecución del objetivo igualatorio entre hombres y mujeres permite el establecimiento de un "derecho desigual igualatorio", es decir , la adopción de medidas reequilibradoras de situaciones sociales discriminatorias prexistentes para lograr una sustancial y efectiva equiparación entre las mujeres socialmente desfavorecidas , y los hombres , para asegurar el goce efectivo del derecho a la igualdad por parte de la mujer ( SSTC 128/1987 Y 19/1989 ). Se justifican así constitucionalmente medidas en favor de la mujer que estén destinadas a remover obstáculos que de hecho impidan a la realización de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el trabajo y en la medida de que esos obstáculos puedan ser removidos efectivamente a través de ventajas o medidas de apoyo hacia la mujer que aseguren esa igualdad real de oportunidades y no puedan operar de hecho en perjuicio de la mujer .
Aunque son constitucionalmente legítimas las diferencias en las condiciones de acceso al empleo y en las condiciones de trabajo basadas en el orden biológico natural para las que en sexo no pueda ser irrelevante , para que esa diferencia biológica pueda justificar la disparidad de trato es necesario calibrar adecuadamente las razones de la tutela , teniendo en cuanta muy en particular si la protección puede ser actual o potencialmente lesiva también de los derechos y de los intereses de la mujer".
Hay que significar que no es contrario al principio de igualdad que se establezcan diferenciaciones en la calificación de las pruebas físicas en atención al sexo de los participantes en el procedimiento de selección que nos ocupa . Ya que no puede discutirse la diferente naturaleza física entre hombre y mujeres y es precisamente esa diferencia biológica la que puede justificar la diferencia de trato en la calificación de las pruebas físicas necesarias para el procedimiento de selección para superar las pruebas físicas se hace en función de las diferencias biológicas entre ambos sexos con la finalidad además de legitima y constitucional de impedir que, de exigirse lo mismo sin tener en cuanta dichas diferencias biológicas, pueda implicar una limitación al acceso a dicha categoría a las mujeres y a que estas tiene diferente fuerza física
CUARTO .-No ha lugar a efectuar expresa condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO
Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Sindicato Profesional de la Ertzaintza - S.I.P.E.-, contra la , de 16 de febrero de 2011 del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, descrita en el primer fundamento, declarando la conformidad a derecho de la resolución administrativo recurrida . Sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas.
Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone el artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo así como el testimonio de esta sentencia, y en el que se le hará saber que, en el plazo de DIEZ DÍAS, deberá acusar recibo de dicha documentación; recibido éste, archívense las actuaciones.
Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
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La resolución del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Interior del Gobierno Vasco que se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, confirmó el procedimiento de selección interno aprobado y hecho público por resolución del Director de Recursos Humanos, para la realización en comisión de servicios de carácter voluntario y provisional de funciones de seguridad en la Unidad de Protección de la Ertzaintza.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo, tras una constante remisión a otras sentencias similares de distintos Juzgados del País Vasco, termina desestimando el recurso y señalando la conformidad a Derecho de las resoluciones impugnadas.
La exclusión de posibles candidatos del proceso por el hecho de tener una especialidad diferente a la de escolta, no comporta discriminación alguna contraria al principio de mérito y capacidad, no compartiendo el Juzgado la alegada supuesta vulneración del principio de igualdad recogido en los arts. 14 y 23.2 CE . Es más, esa exclusión de los agentes que ostenten determinada especialidad tiene como finalidad la de no menoscabar las necesidades del servicio de la Unidad de la Ertzaintza en la que prestan sus servicios esos agentes, asegurando que estos puestos de trabajo no queden sin personal y así no afecten negativamente a la prestación del servicio policial.
En cuanto a la supuesta vulneración de la igualdad ante la Ley, por el hecho de establecer unos requisitos diferenciados en relación con las pruebas físicas, en función del sexo, que deben superar los candidatos a las comisiones de servicios, el Juzgado se sirve de remisiones a otras sentencias así como a la doctrina del TC para negarla.
Como ya tiene señalado el TC,«el derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas no prohíbe que el legislador pueda tomar en consideración la edad de los aspirantes, o cualquier otra condición personal». De esta doctrina se desprende que el principio de igualdad no impide que ante situaciones de hecho distintas, se aplique un trato jurídico diferenciado, aunque tal trato ha de asentarse en una justificación objetiva y razonable, debiendo existir por ello una relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.
Así, según tal doctrina,la consecución del objetivo igualatorio entre hombres y mujeres permite el establecimiento de un «derecho desigual igualatorio».
Por ello, hay que subrayar queno es contrario al principio de igualdad que se establezcan diferenciaciones en la calificación de las pruebas físicas en atención al sexo de los participantes en el procedimiento de selección. Además, hay que señalar quees precisamente esa diferencia biológica entre hombres y mujeres la que puede justificar la diferencia de trato en la calificación de las pruebas físicasnecesarias para el procedimiento de selección.
Así, esas diferencias biológicas entre ambos sexos tienen la finalidad de impedir una posible limitación al acceso a dicha categoría a las mujeres, al tener éstas una diferente fuerza física.
