RECPC 01-08 (1999)
LOS DELITOS DE ATENTADO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995
María Elena Torres Fernández
Becaria postdoctoral de Derecho Penal. Universidad de Granada
SUMARIO:
1. Introducción.
2. Bien jurídico protegido. Teorías doctrinales y jurisprudenciales.
3. El sujeto pasivo: funcionario público, autoridad o agente de la autoridad.
4. El delito de atentado. Conductas prohibidas.
5. Tipos agravados: por el empleo de medios peligrosos, por la cualidad de funcionario del sujeto activo.
6. Tipo específico: atentado contra miembros de las Fuerzas Armadas.
7. Resistencia y desobediencia a la autoridad.
8. Agresión a los particulares que acuden en auxilio de la autoridad.
9. Conclusiones.
1. INTRODUCCIÓN
El Código penal de 1995 ha reducido significativamente el catálogo de conductas dirigidas contra funcionarios, autoridades o agentes de la autoridad que tienen como finalidad la protección de esas categorías de sujetos por razón del cargo que desempe?an. En ese contexto ha tenido lugar la desaparición de los delitos de desacato como figuras autónomas, y en la misma línea, la nueva redacción del capítulo dedicado a los atentados, resistencia y desobediencia a la autoridad, experimenta una sensible reforma, para extraer de esa rúbrica aquellas conductas que más diversificaban su contenido con un efecto distorsionador, así como aquellos tipos "superagravados" para la protección de determinadas autoridades, al tiempo que se han unificado las conductas que se dirigen contra las distintas categorías de sujetos.
En esta corriente se inscribe la desaparición del delito denominado "atentado impropio" del art. 231.1 del ACP, caracterizado por elementos que lo acercaban a los delitos de rebelión y sedición, el tipo hiper agravado de atentado contra un ministro en el ejercicio de sus funciones del art. 233.1 ACP, el atentado contra el cónyuge o descendientes del Jefe de Estado del art. 234 y la desobediencia de órdenes particulares del Gobierno, del art. 238 del ACP.
Finalmente, con el objetivo de armonizar el contenido del capítulo, el atentado contra autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad protagonizado por bandas terroristas del art. 233.3 del ACP se traslada al artículo 572.2 del NCP, entre los delitos de terrorismo, sede más idónea en atención a las peculiaridades del sujeto activo y la dinámica comisiva que caracteriza sus actuaciones.
Las figuras delictivas del capítulo denominado "De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia" se ordenan, como se intuye tras la simple lectura de la propia rúbrica, de manera gradual por la intensidad con la que afectan el interés tutelado, siendo la modalidad más grave, el atentado y las más leves la mera resistencia y la desobediencia. Así mismo se contemplan distintos tipos agravados: por el empleo de armas o medios o medios peligrosos art. 552.1, el prevalimiento de la cualidad de autoridad para cometerlo art. 552.2, o por tratarse de determinadas autoridades art. 551.2 del CP.
Las modificaciones en el régimen de estos delitos llevadas a efecto por el Código penal de 1995 tienen como meta adecuar la protección penal de la autoridad a la medida que le corresponde en el sistema de valores del Estado democrático de Derecho, superando definitivamente la vetusta definición del principio de autoridad como objeto jurídico de estas infracciones, de modo que, las nuevas formulaciones del bien protegido se orientan hacia la tutela de la función pública, en el marco del papel asignado a los Poderes Públicos en una sociedad democrática.
2. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.
En sus orígenes históricos, los delitos de atentado a la autoridad en el Estado romano formaban parte de aquellos que atacaban a la potestas, entendida como poder de imperio o el mando atribuido a los funcionarios públicos, que junto a la dignitas o decoro de los empleados públicos atacados por los delitos de injurias, eran los atributos de la maiestas o soberanía (vid. más ampliamente OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, 1977. pp. 115 y 123).
Con tal carácter de delitos contra la potestas o poder de mando y ubicados en el capítulo dedicado a los delitos de lesa majestad se configuran los delitos de atentado a lo largo de la codificación penal espa?ola, dentro de los títulos que sucesivamente acogen a esa clase de delitos (OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, 1977. pp. 116 y 117). A lo largo del siglo XIX, en la caracterización del objeto protegido de estos delitos, la doctrina ha realizado distintas formulaciones, que pese a ser diversas, derivan casi siempre hacia el principio de autoridad de manera más o menos explícita, algunas de ellas resaltando las ideas de subordinación y obediencia a los encargados del mantenimiento del orden público, que revisten el concepto con las connotaciones más autoritarias.
Entre los comentaristas de los Códigos de 1848-50, DE VIZMANOS y ÁLVAREZ MARTÍNEZ nos hablan del orden que ha de haber en la sociedad "si se quiere que en esta se conserven los hábitos de obediencia y subordinación" y en la misma línea, CASTRO Y OROZCO y ORTIZ DE ZÚ?IGA aluden a "los vínculos del respeto y de la obediencia", descripciones a las que subyace la idea de sumisión reverencial a la autoridad (DE VIZMANOS; ÁLVAREZ MARTÍNEZ, 1853. p. 130; CASTRO Y OROZCO; ORTIZ DE ZÚ?IGA, 1848. p.93).
GROIZARD entiende que se tutela "la autoridad y consideración necesarias al eficaz ejercicio de toda función pública", como componente del orden público, en tanto que no cabe entender que exista tal orden sin el respeto a los encargados de su mantenimiento (GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, 1874. p. 441.).En el mismo sentido ÁLVAREZ CID consideran que lo protegido es el principio de autoridad, haciendo suya la posición mantenida por la jurisprudencia del momento (ÁLVAREZ CID; ÁLVAREZ CID, 1908. p. 542).
JIMÉNEZ DE ASÚA y ANTÓN ONECA distinguen entre lo que entiende que debe tutelarse en estos delitos, y que no es otra cosa que la función pública, y lo que consideran objeto de estos delitos, a la luz de la concreta regulación del Código penal de 1928, que es, a su juicio, la especial protección de la persona constituida en autoridad en todo momento, haciendo gala este Texto del autoritarismo que le da vida (JIMÉNEZ DE ASÚA.; ANTÓN ONECA, 1929.p. 56).
La jurisprudencia de manera continuada ha entendido que el bien jurídico de los delitos de atentado es el principio de autoridad, sin más aditivos, salvo en contadas ocasiones, en la que la formulación del interés protegido, pese a no aludir a dicho principio, lo estaba tomando en consideración implícitamente. Frecuente es también la consideración del bien jurídico como la dignidad de los poderes públicos (Vid. entre otras las SSTS de 2 de julio de 1909 (j. c. 5), 3 de julio de 1923 (j. c. 14), 30 de junio de 1930 (j. c. 273), 28 de noveimbre de 1933 (j. c. 112), 24 de julio de 1934 (j. c. 35), 17 de octubre de 1934 (j. c.165), 14 de noviembre de 1934 (j. c. 212), 7 de junio de 1947 (j. c. 266), 29 de noviembre de 1950 (j. c. 450), 27 de mayo de 1953 (j. c. 357), 14 de enero de 1955 (j. c. 39), 16 de abril de 1975 (j. c. 580).
Durante la vigencia del régimen franquista la aplicación habitual de los delitos de atentado sirvió para reforzar los resortes del poder autoritario y los vínculos de sumisión de manera incuestionada e incuestionable a la autoridad y sus agentes, conviertiéndolos en una categoría de sujetos hiperprotegida.
El advenimiento de un sistema democrático hacía difícilmente sostenible una concepción del objeo jurídico de los delitos de atentado en los términos expresados, en tanto que en un Estado democrático y de Derecho como el que se proclama la Constitución, los poderes públicos no desempe?an un papel de control de los ciudadanos al servicio del poder, sino que están al servicio de la sociedad, de manera que pierde sentido una tutela de las autoridades como encarnación del principio de autoridad.
En este contexto surgen otras interpretaciones del interés protegido en estos delitos entre las que destaca la OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO. Este autor entiende que, de lege lata, esto es, vigente la regulación de los arts. 231 a 237 del ACP, el bien jurídico protegido es el orden público de acuerdo con la definición restringida de MU?OZ CONDE, de "tranquilidad o paz en la manifestaciones colectivas de la vida ciudadana", y, en consecuencia, exige que mediante la comisión del delito de atentado se produzca una lesión de ese bien jurídico, de tal manera que de no producirse ésta no existirá tal delito. De lege ferenda, este autor propuso la ubicación de estos delitos entre los que afectan a la Administración pública o el ejercicio de las actividades administrativa y judicial (OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, 1977. pp 128 y 129; del mismo autor, 1980. p 120).
No obstante, esta postura no está exenta de objeciones, que son puestas de manifiesto por VIVES ANTÓN y MU?OZ CONDE.
VIVES ANTÓN se?ala que esencial para la determinación del bien jurídico protegido es la descripción típica de la conducta constitutiva de delito, de acuerdo con ello, observa que en los tipos de atentado del ACP no constaba referencia alguna que permitiera afirmar que había de lesionarse el orden público en su sentido estricto, y que, por lo tanto, no se podía afirmar como hacía OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO que fuera ése el bien jurídico protegido (VIVES ANTÓN, 1990. p. 146.). En el mismo sentido, aunque de manera menos explícita, MU?OZ CONDE, calificó la postura expuesta de "muy problemática" ( MU?OZ CONDE, 1977.p.177. nota a pie de página n? 32.).
En un intento de ofrecer una alternativa al bien jurídico tradicional, VIVES ANTÓN no rechaza de plano la consideración de la dignidad como bien jurídico protegido, si bien no puede entenderse de igual modo que se predica la dignidad de las personas físicas, pero si interpretarla en el sentido del respeto que merecen los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones, advirtiendo, entonces que la "dignidad puede ser concebida funcionalmente, como requisito necesario para el buen funcionamiento de los poderes públicos".De ese modo, concluye que el bien jurídico de los atentados es la dignidad funcional, configurándose los atentados como delitos contra el buen funcionamiento de los poderes públicos (VIVES ANTÓN, 1990. pp. 146 y 147).
Con la entrada en vigor del nuevo Código penal las opciones doctrinales sobre el bien jurídico de estos delitos caminan en la dirección marcada por VIVES ANTÓN, pasándose de una tutela de las personas que ejercen funciones públicas, como si de una encarnación del evanescente principio de autoridad se tratara, a la tutela de las funciones.
De esa opinión GARCÍA ARÁN y LÓPEZ GARRIDO entienden que lo que se protege no es la autoridad en sí, sino en orden al ejercicio de las funciones públicas que le corresponden (GARCÍA ARÁN; LÓPEZ GARRIDO, 1996. p. 201.). VIVES ANTÓN, ahora junto a CARBONELL MATEU se reafirma en su postura de considerar objeto de protección la dignidad de los poderes públicos en un sentido funcional, como requisito imprescindible para su buen funcionamiento, desplazándose el centro de gravedad de la tutela de las personas hacia la tutela de las funciones (VIVES ANTÓN; CARBONELL MATEU, 1996. p. 2071; JORGE BARREIRO, 1997 p. 550).
En la misma dirección, PRATS CANUT destaca como fundamento de estos delitos, "las necesidades propias de la función pública, como servicio a los ciudadanos" si bien finalmente, adopta una postura semejante a la sostenida en su día por OCTAVIO DE TOLEDO, exigiendo que la realización de las conductas de atentados trasciendan en una alteración o riesgo de la convivencia ciudadana (PRATS CANUT, 1996, p. 2169.), por lo que se hace merecedora de idénticas objeciones, en tanto que de la descripción de los tipos del Código penal vigente no se deduce la exigencia típica de una lesión del orden público como tranquilidad o paz en las manifestaciones colectivas de la vida ciudadana.
La toma de postura sobre el bien jurídico tutelado en los delitos de atentado en el Código penal vigente exige un análisis, siquiera sea breve, de la función atribuida a los poderes públicos en el Estado social y democrático de Derecho que proclama la Constitución en su art. 1.
Así lejos de una función de control y límite, represora de los derechos de los ciudadanos, en el art. 9 de la Constitución se fijan como finalidades de los poderes públicos las de: promover las condiciones para la libertad e igualdad del individuo y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida económica, política, cultural y social. De acuerdo con ello, en el art. 103 de la Constitución se configura la actuación de la Administración al servicio de los intereses generales y sujeta a los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
Es por ello que una Administración al servicio de los ciudadanos y que asume la prestación de importantes servicios necesita que se establezca una protección adecuada, que garantice la normalidad y la corrección en el ejercicio de sus actividades y con ello el cumplimiento de los fines que le corresponden. Ello incluye la protección a las personas que sirven los órganos administrativos, es decir, de los funcionarios y las autoridades en el ejercicio de sus funciones como requisito imprescindible para el funcionamiento de la actividad administrativa.
Esa protección se realizará mediante el recurso al instrumento penal cuando se trate de ataques de especial intensidad, que representen una lesión o puesta en peligro del buen funcionamiento de la Administración pública. Con ello no se pretende reforzar los vínculos de sumisión de los ciudadanos al poder constituido, sino mantener las condiciones para el buen funcionamiento de la Administración en el ejercicio de las actividades que legalmente le corresponden para el cumplimiento de sus fines.
En este sentido, se puede concluir que el bien jurídico protegido es el buen o correcto funcionamiento de la Administración pública en orden al cumplimiento de sus fines, el cual resulta afectado por la realización de las conductas de atentados, resistencia y desobediencia a la autoridad en tanto que se oponen al ejercicio de la actividad que legalmente corresponde a los funcionarios.
No obstante, hay que cuestionarse la idoneidad de la ubicación de los delitos de atentado entre los contrarios al orden público, si éste se entiende que es como lo define MU?OZ CONDE, tranquilidad o paz en las manifestaciones colectivas de la vida ciudadana, pues una agresión a un funcionario o la desobediencia a una autoridad, no tiene que alterar necesariamente esa tranquilidad. Atendiendo al interés que se entiende tutelado por esas figuras, y que no es otro que el correcto funcionamiento de la actividad administrativa, hubiera sido más adecuado ubicar estas infracciones entre los delitos contra la Administración pública, como sucede en el Código penal italiano (en concreto entre los delitos de los particulares contra la Administración), o en un título como el que propone OCTAVIO DE TOLEDO de delitos contra la actividad estatal.
3. EL SUJETO PASIVO: FUNCIONARIO PÚBLICO, AUTORIDAD O AGENTE DE LA AUTORIDAD.
Elemento característico, que define los delitos del Capítulo segundo del Título XXII, es el sujeto pasivo de la acción, que ha de tener la condición de autoridad, agente de ésta o funcionario, si bien ya en la propia rúbrica del Capítulo "De los atentados contra la autoridad sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia", se puede advertir un diferente ámbito personal en los distintos delitos. Así en los delitos de resistencia y desobediencia del art. 556 sujeto pasivo es la autoridad o sus agentes, mientras que en los atentados de los arts. 550 y 552 también lo es el funcionario público, consolidándose de ese modo la protección de esos sujetos frente a las modalidades de ataque más intensas, representadas por el delito de atentado.
La mención expresa de los funcionarios públicos, iniciada en el Código de 1944, no es ni mucho menos superflua, pues como constata CEREZO MIR, si bien toda autoridad es funcionario, no se cumple la regla inversa, esto es, que todo funcionario sea autoridad (CEREZO MIR, 1966, p. 321), de manera que en aquellos textos que omiten la referencia al funcionario público,- lo que sucedía en los Códigos de 1848, 1850, 1870, y 1932-, no era posible extender, sin quebranto del principio de legalidad, la especial protección que esos tipos brindan a los funcionarios públicos, pues a la luz del concepto de funcionario que se sigue en esos Códigos, no puede decirse que todo funcionario público tenga la condición de autoridad o agente de ella. No obstante, CEREZO MIR advierte que durante la vigencia de esos Códigos dichos preceptos se aplicaron para la protección de los funcionarios, por la vía de una interpretación amplia del concepto de agente de la autoridad (CEREZO MIR, 1966, p. 321).
El concepto de funcionario o autoridad a efectos de integrar ese elemento del tipo, nos lo proporciona el propio Código penal en su artículo 24, que ha sido calificado por ello como una norma de interpretación auténtica (RODRÍGUEZ MOURULLO, 1997. p 157; VALEIJE ÁLVAREZ, 1997. p.444.).
A efectos penales se considera funcionario a todo el que participe en el ejercicio de funciones públicas en virtud de alguna de las fuentes enumeradas en el art. 24.2 CP: por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de la autoridad competente. Así pues el concepto de funcionario público se funda sobre dos requisitos: el ejercicio de funciones públicas y el título que habilita para tal ejercicio.
Los títulos mencionados por el precepto, nombramiento, elección o disposición de ley, a juicio de un sector de la doctrina pueden reducirse a uno: disposición inmediata de ley (MU?OZ CONDE, 1996. p. 830; DEL TORO MARZAL, 1976. p. 735.). No obstante, como advierten PORTILLA CONTRERAS y ALONSO PÉREZ quienes así lo consideran incurren en el error de considerar tales títulos de participación, en el desempe?o de una actividad pública, como títulos de incorporación a la Administración (PORTILLA CONTRERAS, 1990. p.146; ALONSO PÉREZ, 1998. p. 2.), de lo que se deduce que a efectos penales lo determinante es el ejercicio efectivo de funciones públicas por alguna de esas vías, con independencia de la incorporación orgánica del sujeto a la Administración.
Dicho requisito de participación en el ejercicio de funciones públicas ha sido definido por la doctrina desde distintas perspectivas. Así desde un punto de vista objetivo, se ha caracterizado la función pública en atención al sector del Ordenamiento jurídico que la rige, como aquella sometida a Derecho público, criterio este marcadamente formal (QUERALT JIMÉNEZ, 1985. p. 482.). Desde una perspectiva teleológica, la función pública se define porque el servicio prestado sea de interés general o público. En esta línea se sitúa la postura de MU?OZ CONDE así como las SSTS de 5 de febrero de 1991 (ar. 758) y 30 de septiembre de 1992 (ar. 7409). Sin embargo, ninguno de los dos criterios está exento de objeciones, pues como advierte PORTILLA CONTRERAS, el objetivo restringe excesivamente el concepto de funcionario, al tiempo que confunde la relación de servicio con el carácter de la acción llevada a cabo (PORTILLA CONTRERAS, 1990, p.150.), mientras que el teleológico, deja la determinación de la función pública a un criterio tan inseguro como es el que la finalidad a la que se dirija la acción del agente, sin tomar en cuenta otros elementos.
Es por ello que se ha optado por una perspectiva mixta para averiguar cuando se está ante el ejercicio de una función pública, entendiendo que existe tal función cuando concurren los tres elementos siguientes: subjetivo, que se trate de una actividad desarrollada por un ente público, objetivo, actividad sometida a Derecho público y teleológico, actividad que persigue fines públicos (PORTILLA CONTRERAS, 1990, p.151; ORTS BERENGUER, 1996. p. 274).
Este modo será funcionario público quien lleve a efecto una actividad atribuida a un ente público, que esté sometida a Derecho público y que persiga una finalidad pública, sin que sea necesaria la incorporación con carácter permanente y vinculación por una relación de servicio del sujeto a la Administración (Sobre el concepto administrativo de funcionario OLAIZOLA FUENTES, 1997. p.78). En este sentido, el concepto penal de funcionario público es más amplio que el administrativo, pues permite considerar como tales a sujetos que no lo serían en sentido administrativo.
El mismo artículo 24 del Código penal nos ofrece la noción de autoridad a efectos penales en su apartado primero, quedando definido por la atribución de mando o el ejercicio de jurisdicción propia. Lejos de lo que pudiera pensarse de manera apresurada, que los conceptos de autoridad y funcionario público son diferentes, pues aparecen diferenciados en el propio Código penal, la doctrina y jurisprudencia han considerado que para ser autoridad, previamente se ha de ser funcionario público. Cabe situar ambos conceptos en una relación de género y especie, del cual el funcionario público sería el concepto más amplio (vid. COBO DEL ROSAL, 1962. p. 244; RODRÍGUEZ MOURULLO, 1997, p. 158 y ALONSO PÉREZ, p. 3.). Por ello puede decirse con QUERALT JIMÉNEZ, que el Código penal utiliza el término funcionario público en un doble sentido: por un lado un concepto amplio, comprensivo de todas las variantes y especificaciones de partícipes en funciones públicas, y en sentido restringido relativo a una clase de partícipe, definido en sentido negativo, por no tener la cualidad de autoridad ni de agente de la misma (QUERALT JIMÉNEZ,1885. p. 491).
Rasgos definitorios del concepto de autoridad son el tener mando y el ejercer jurisdicción. Tener mando ha sido interpretado por la doctrina como la capacidad de reclamar obediencia (DEL TORO MARZAL, 1978 p.747; QUERALT JIMÉNEZ, 1985. pp. 496 y 497).
