Autor Tema: Denuncias: calificación y tratamiento  (Leído 43393 veces)

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Re:Denuncias: calificación y tratamiento
« Respuesta #180 en: 09 de Noviembre de 2010, 17:23:49 pm »
Multada por fingir una agresión de dos guardias civiles
08/11 · 17:53 · Información

El Juzgado de lo Penal número uno de Jerez condenaba recientemente a una multa de 1.400 euros, a razón de cuatro días durante 11 meses, a una mujer que fingió haber recibido un trato vejatorio por parte de la Guardia Civil.

Los hechos se remontan al año 2008, cuando la conductora de un turismo pretendió involucrar a dos agentes de la Benemérita en un delito contra la libertad sexual hacia su persona, según señalan desde la Asociación Unificada de Guardias Civiles, la cual prestó asistencia jurídica a sus afiliados en este caso e incluso interpuso demanda contra la mujer condenada.

En el desarrollo de un servicio, los agentes denunciados, ambos del puesto de la Guardia Civil en Algodonales, pararon un vehículo que circulaba por la carretera.

Más tarde, sin que hayan trascendido las posibles razones, la usuaria del automóvil decidió interponer denuncia contra ellos por un delito contra la libertad sexual, alegando que fue sometida a tocamientos por los guardias.

“No es aceptable que la imagen y la honradez de los agentes que se encuentran en el desempeño de su labor sea puesta en entredicho”, comentaba ayer la asociación profesional.

La denuncia en cuestión quedó archivada el 11 de noviembre de 2008 tras la investigación de los hechos, quedando demostrada la falta de veracidad de las imputaciones vertidas sobres los guardias civiles, hecho que motivó la apertura de la causa contra la denunciante, que ahora se ha resuelto con la sentencia condenatoria firme.

La AUGC se felicita públicamente por esta sentencia “que impone seguridad jurídica y confianza al trabajo que diariamente realizan miles de guardias civiles y otros agentes del resto de fuerzas y cuerpos de seguridad, y que, aunque en pocas ocasiones, están sujetos a reacciones extrañas”.


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Re:Denuncias: calificación y tratamiento
« Respuesta #181 en: 10 de Noviembre de 2010, 22:40:20 pm »
Las dos acusadas de denunciar una falsa violación, en busca y captura

Ayer no comparecieron ante el juez para defenderse de los cargos por los que el fiscal pide seis años de prisión para cada una

09.11.10 - 02:50 -
M. MUÑOZ | LOGROÑO.

El juez dictó ayer una orden de busca y captura para las dos mujeres de nacionalidad marroquí acusadas de haber denunciado una falsa violación a una de ellas en el año 2004. Ninguna compareció ayer en el juicio que debía celebrarse en la Audiencia Provincial de Logroño. Se decretó la prisión preventiva para ambas una vez que sean localizadas.

Tampoco estuvo presente en la vista el hombre al que acusaron de la agresión sexual, ecuatoriano, que al parecer se encuentra en su país, si bien deberá regresar para testificar cuando ellas sean localizadas. Al parecer, CH. Z. se encuentra en paradero desconocido y H. F., según su defensa, en Marruecos por asuntos relacionados con el pasaporte.

Los hechos sucedieron en 2004. Una de las mujeres, CH. Z., vivía en una habitación alquilada en la vivienda propiedad de este hombre, W. E. S. T., y su familia, en la calle Pino y Amorena. Según la Fiscalía, tras una discusión con la esposa de éste, CH. Z. urdió, junto con su amiga H. F. un plan por el cual, en primer lugar, llamaron a la Policía para denunciar que el domicilio no tenía «agua caliente ni las precisas comodidades».

Los agentes no acudieron, por lo que la amiga volvió a llamar a la Policía para denunciar que CH. Z. había sido violada por el dueño de la casa. Éste fue detenido inmediatamente y permaneció en prisión desde las 20.40 horas del 31 de octubre hasta el mediodía del 2 de noviembre.

Las dos mujeres mantuvieron la versión sobre la agresión sexual ante los agentes policiales y el juez, fabulando al parecer una doble penetración vaginal. Entregaron además ropa interior de CH. Z. manchada con esperma que resultó no pertenecer al dueño de la casa, que además se encontraba con su esposa fuera del domicilio en el momento de la supuesta violación.

Varios delitos

El Fiscal pide para cada una cinco años de prisión por el delito de detención ilegal y 14 meses más por el de falsa denuncia. La acusación particular reclama 9 años y seis meses de cárcel para cada mujer por simulación de delito, falso testimonio continuado y calumnia con publicidad, así como una indemnización de 30.000 euros por daños morales. Sus defensas piden su libre absolución.

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Re:Denuncias: calificación y tratamiento
« Respuesta #182 en: 10 de Noviembre de 2010, 23:47:58 pm »
El delito de detención ilegal se puede aplicar a quien no realiza la detención?
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Re:Denuncias: calificación y tratamiento
« Respuesta #183 en: 11 de Noviembre de 2010, 00:43:37 am »
 :pen: . . . amplia datos . . .

"No hay hechos, sino interpretaciones" Nietzsche

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Re:Denuncias: calificación y tratamiento
« Respuesta #184 en: 11 de Noviembre de 2010, 00:53:35 am »
LA INTERVENCIÓN DE VARIOS SUJETOS EN EL HECHO DELICTIVO. La lesión de los bienes jurídicos propia del hecho delictivo puede ser la consecuencia de un acto simple de una sola persona, o de un acto complejo compuesto por varias acciones, ya sean de la misma persona en momentos distintos, ya de varias personas, que actúan o no conforme a un plan conjunto. Aunque hay un momento final en el que una acción singular de un sujeto culmina el proceso ejecutivo y produce el resultado lesivo, todos los actos previos del propio sujeto o de terceros que contribuyen al hecho pueden tener relevancia. Las teorías del iter criminis y de la autoría y participación se ocupan de dar respuesta a los problemas de imputación en estas situaciones complejas.
En un sentido amplio, hay „participación‟ siempre que varios sujetos intervengan de alguna manera en un proceso ejecutivo que termina o podría terminar en una lesión de un bien jurídico con relevancia penal. Esta intervención admite distintas modalidades, más problemáticas unas que otras, pero sólo algunas constituyen participación en sentido estricto, y son objeto de estudio en la teoría de la autoría y participación criminal. En concreto ésta se ocupa sólo de las conductas definidas en los artículos 28 y 29 CP, tanto las de autoría -directa, mediata, y coautoría-, como las de participación en sentido estricto- inducción, cooperación necesaria y complicidad.
Otras „participaciones‟, como la denominada autoría accesoria (varios sujetos, de manera no coordinada sino casual, contribuyen a la ejecución de un delito), o las intervenciones postdelictivas que contribuyen a la lesividad del hecho (por ejemplo, la receptación en los delitos patrimoniales), o, por último, la creación de escenarios que favorecen la comisión de delitos por otros (por ejemplo, las conductas de blanqueo de capitales), no son objeto de estudio aquí. La teoría de la participación criminal plantea básicamente dos cuestiones: primera, determinar si los distintos aportes al hecho de los diversos intervinientes merecen la misma calificación jurídica o si pueden distinguirse niveles de responsabilidad; segunda, determinar si existe algún tipo de vinculación entre responsabilidades, de manera que la de unos intervinientes condicione la de otros (accesoriedad) o si la responsabilidad de cada uno opera al margen de la de los demás (no accesoriedad). Ambas cuestiones son independientes, aunque suelen aparecer mezcladas. 1. La primera cuestión tiene una respuesta clara, derivada del principio de proporcionalidad: no todas las intervenciones tienen el mismo peso en el resultado final. Al margen de su concreta denominación, pueden y deben distinguirse niveles de responsabilidad atendiendo a la entidad del aporte, y así se hace habitualmente en los diversos ordenamientos, en los que ciertas intervenciones merecen la pena máxima aplicable al delito, y otras una pena atenuada. La distinción legal entre autor y partícipe descansa, en gran medida, en esta idea (aunque no sólo, ya que tiene que ver también con la segunda cuestión), y es hasta aquí correcta, siempre que no se pierda de vista que detrás no hay dos categorías perfectamente precisas, cualitativamente distinguibles, sino más bien una graduación continua que va desde la completa ejecución del hecho en todos sus elementos por una única persona, el autor directo, hasta la mera colaboración accidental, pasando por diferentes niveles de intervención.
2. La respuesta a la segunda cuestión, por el contrario, resulta mucho más dudosa. Aunque prácticamente no hay ordenamiento ni construcción teórica que extienda la accesoriedad a todas las conductas de „participación‟ –por ejemplo, no hay accesoriedad entre los coautores, y no tendría sentido alguno en las intervenciones no intencionalmente coordinadas, como la autoría accesoria-, sí se aplica habitualmente a ciertas intervenciones, que se estiman secundarias, y se hacen dependientes de otras principales, dando lugar a sistemas que distinguen autoría (no accesoria) y participación en sentido estricto (accesoria). Éste es el sistema que, según doctrina y jurisprudencia
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por completo dominantes, configura el Código penal en los arts. 27 y ss., al distinguir entre autores en sentido estricto –los mencionados en el párrafo primero del art. 28-, y partícipes –el inductor y el cooperador necesario del art. 28 párrafo 2º y el cómplice del art. 29-. La responsabilidad del partícipe en este esquema es dependiente de la del autor: sólo se responde si hay un hecho principal que reúne ciertas características. Ésta es la base del denominado concepto restrictivo de autor, que entiende que para ser autor no es suficiente con haber aportado cualquier contribución causal al hecho, sino que es preciso que al sujeto se le pueda imputar como obra propia el hecho típico, aunque luego se discuta cuándo se cumple este requisito. Por ello, para quienes defienden un concepto restrictivo, las disposiciones sobre participación previstas en la Parte General serían cláusulas que extenderían la punibilidad a hechos que de otro modo serían atípicos. Por el contrario, tanto el concepto extensivo de autor como el unitario parten de la posición contraria: cualquiera que contribuye causalmente al hecho puede ser considerado autor del mismo (de ahí que se hable de un concepto extensivo de autor). A partir de aquí divergen en que el concepto extensivo (que surge para conciliar dicha posición de partida con el derecho positivo cuando éste distingue entre autor y partícipe), entiende que las disposiciones sobre participación restringen la punibilidad de algunos intervinientes (los partícipes), que de otro modo deberían ser castigados con la pena prevista en el tipo de la Parte especial, mientras que el concepto unitario se mantiene fiel al punto de partida y trata a todos los intervinientes por igual, como autores, sin distinguir autoría y participación. Precisión. El concepto extensivo suele ir acompañado de una teoría subjetiva de la participación. Si la ley distingue entre autor y partícipe, y a la vez no cabe delimitar ambas figuras en el plano objetivo, habrá que acudir al subjetivo: el autor actuaría con animus auctoris y el partícipe con animus socii. Esta teoría pone el acento en una cuestión irrelevante -la visión personal de cada interviniente sobre su papel, más que la objetiva importancia de su contribución-, que además resulta en la mayor parte de los casos inexistente, porque el sujeto no se ha llegado a plantear el hecho en esos términos. En España el concepto claramente dominante es el restrictivo, igual que en Alemania, aunque en este país se propugna a la vez un sistema unitario para el delito imprudente.

"No hay hechos, sino interpretaciones" Nietzsche

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Re:Denuncias: calificación y tratamiento
« Respuesta #185 en: 11 de Noviembre de 2010, 00:55:15 am »
II. AUTORÍA.
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A. CONCEPTO.
En un ordenamiento como el español, que distingue autoría y participación, autor no es todo el que contribuye causalmente al hecho, sino sólo aquél que ostenta una posición preeminente que permite afirmar que el hecho es propio. Según el art. 28 párrafo 1º CP, esto se da en tres situaciones: cuando un sujeto realiza el hecho típico en su totalidad por sí mismo –autoría directa-; cuando lo hace por medio de otro del que se sirve como instrumento –autoría mediata-; o cuando lo hace conjuntamente con otro u otros mediante un reparto del proceso ejecutivo –coautoría-. No es fácil, sin embargo, determinar qué tienen estas tres categorías en común y en exclusiva, que sirva para identificar al verdadero autor y distinguirlo del que participa en un hecho ajeno. Se han propuesto varias teorías, que se resumen a continuación. La primera es la teoría objetivo-formal, que entiende que autor es sólo quien ejecuta el hecho típico tal y como éste aparece descrito en la Parte especial. El problema principal de esta teoría, muy respetuosa con la legalidad, es que prácticamente sólo permite abarcar de forma cómoda al autor directo que ejecuta por sí sólo todo el hecho, mientras que tienen graves dificultades para comprender la autoría mediata –quien instrumentaliza a otro para matar, no mata, en un sentido estricto del término-, ni siquiera la coautoría –ninguno de los coautores realiza por sí todos los elementos del tipo-. La inclusión de estas categorías obliga a la teoría objetivo-formal a proponer una interpretación extensiva de los verbos típicos, que sólo puede justificarse desde una perspectiva material, lo que desemboca precisamente en la siguiente propuesta. La teoría objetivo-material trata de distinguir atendiendo al grado de contribución al hecho: autor sería sólo quien realiza el o los aportes objetivamente más importantes. Esta teoría prácticamente se ha abandonado, porque no ha sido posible establecer criterios fiables para tal distinción. La teoría del dominio del hecho, hoy dominante en doctrina y jurisprudencia, fue en su origen una posición mixta, objetivo-subjetiva, surgida del finalismo que veía la cualidad de autor en el dominio final de la ejecución del hecho, dominio que sólo estaría presente en el autor directo, que controla el hecho en su totalidad, el autor mediato, que controla la decisión del instrumento ejecutor, y en el coautor, que tendría un dominio funcional del hecho.
Sin embargo, al estudiar las diferentes modalidades de autoría se percibe que la expresión „dominio del hecho‟ es poco más que un rótulo afortunado para un contenido
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enormemente difuso. Ni en todas las modalidades de autoría se da un mismo dominio, ni éste, al menos en alguna de sus variantes, se excluye en actos de participación, como la inducción y la cooperación necesaria. Al final casi sólo queda una referencia imprecisa a la pertenencia del hecho al autor, que no se daría en la participación. Pero incluso esto es dudoso, al menos en la inducción.
B. MODALIDADES.
1. AUTORÍA DIRECTA.
Autor directo es quien realiza el hecho delictivo por sí solo y de propia mano (definición que se deduce de lo dispuesto en el art. 28 pfo. 1º CP). Ello no quiere decir que deba ser el único interviniente, sino sólo que no comparte el hecho con otros (coautoría) ni lo comete a través de otro al que utiliza como instrumento (autoría mediata). Nada impide que hayan intervenido partícipes, como un inductor, un cooperador necesario o un cómplice. Es el caso de autoría menos problemático de todos, hasta el punto de que su previsión concreta en la Parte general es innecesaria: el autor directo cumple en su totalidad los elementos del tipo penal y, por ello, su responsabilidad se puede derivar directamente de las diferentes figuras de delito. Es, además, el caso de autoría en el que el sujeto ostenta un mayor dominio del hecho: es el único autor que lo tiene tanto negativo como positivo en el momento clave en el que se lleva a cabo el último acto ejecutivo, aunque pueda no haberlo tenido en todo el proceso –por ejemplo, si en su plan se vale de un cooperador necesario-.
2. AUTORÍA MEDIATA.
Es autor mediato el que comete el hecho valiéndose de otro (el autor inmediato) al que utiliza como instrumento (Art. 28 pfo. 1º CP). La única diferencia con el autor directo es que en este caso el hombre de atrás no realiza el delito de propia mano, sino que se vale de otra persona para cometerlo. En esta medida, su dominio del hecho puede ser también menor: depende de hasta qué punto controle el hecho del autor inmediato, algo que puede ser variable según las circunstancias.
No pueden cometerse en autoría mediata los delitos de propia mano. Por razones similares –falta de un presupuesto típico para la autoría-, tampoco puede ser autor mediato el extraneus que instrumentaliza a un intraneus para cometer un delito especial, que sólo podría responder como inductor o cooperador necesario.
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No es autoría mediata cualquier utilización de otro para cometer un delito. La persona que se instrumentaliza no debe intervenir ni como un mero objeto físico, ni como una persona plenamente responsable de su acto: a. La autoría mediata requiere instrumentalizar a otra persona que actúa, no meramente valerse del cuerpo de otra persona. Por ello no sería autoría mediata, sino directa, la utilización de otra persona que se encuentra en una situación de ausencia de acción. Esto es evidente en el caso de quien, mediante fuerza irresistible, se vale del cuerpo físico de otro (por ejemplo, empujándolo contra un tercero, que sufre lesiones a consecuencia del golpe). Pero tampoco debe ser distinto en las demás causas de ausencia de acción (Lección 2, II.1). b. Por otro lado, la autoría mediata finaliza, empezando la inducción, cuando quien realiza el delito de manera inmediata es plenamente responsable de sus actos a título de dolo. En la autoría mediata el dominio del hecho lo tiene el hombre de atrás, siendo el ejecutor un mero instrumento en sus manos, mientras que en la inducción el ejecutor es el verdadero autor directo, que domina el hecho. Por eso, según opinión marcadamente mayoritaria, la inducción es una forma de participación en el delito y no de autoría (infra). Precisión. Es sin embargo, discutible, que la inducción deba ser entendida sólo como una forma de participación. El dominio que ejerce el inductor sobre el hecho pueda ser tan completo como el del autor mediato, lo que obliga a cuestionar la distinción. La muy discutida categoría de la utilización de aparatos organizados de poder (infra), que unos sitúan todavía en el marco de la inducción y otros decididamente en el de la autoría mediata, muestra hasta qué punto los límites son borrosos. Un problema singular se plantea cuando hay inducción a cometer un hecho que según la representación del inducido produciría un determinado resultado, y en realidad provoca un resultado más grave (preterintención), algo que el inductor conocía perfectamente. Por, ejemplo, se induce a un hurto (art. 234 CP) desconociendo el ejecutor de manera invencible que se trata de una cosa de interés artístico (art. 235.1 CP); o se induce a realizar lo que ex ante para cualquiera daría lugar a una lesión del tipo básico (art. 147.1 CP), pero que en realidad, como el inductor sabía, provoca ceguera (art. 149.1 CP, prisión de 6 a 12 años). En estos casos se da una combinación de inducción por el hecho básico doloso y autoría mediata por el exceso preterintencional fortuito (o incluso imprudente, donde también hay un exceso aunque sea menor). El problema es que no cabe apreciar autoría mediata por todo el hecho agravado, ya que el ejecutor no es un mero instrumento, ni inducción, ya que respecto del resultado más grave faltan notoriamente los requisitos de esta figura. Tampoco cabe romper el hecho en dos: en el hurto, porque ningún tipo abarca sólo el exceso, y en las lesiones, conceptualmente posible, porque se rompería la unidad delictiva. De las soluciones posibles, la menos perjudicial es apreciar inducción por todo el hecho y romper el título de imputación, lo que en este caso no debería ser problemático, tanto si se entiende aplicable el art. 65.1 CP (infra), como si se tiene en cuenta que del resultado preterintencional el hombre de atrás es realmente autor mediato. Otra posibilidad, que luego se examina, es configurar la inducción como una autoría similar a la mediata.
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El instrumento será normalmente un tercero, pero puede serlo la propia víctima –el autor mediato cambia la insulina por una sustancia venenosa que la propia víctima diabética se inyecta sin saberlo-, o incluso el mismo autor mediato en un momento posterior en el que no es responsable –ésta es la estructura típica de la actio libera in causa, en la que el sujeto provoca su propia inimputabilidad-. Modalidades. a. Instrumento que actúa atípicamente: por ejemplo, por ausencia de imputación objetiva. b. Instrumento que actúa de manera justificada: por ejemplo, persona que recibe de su superior una orden antijurídica, pero obligatoria. c. Instrumento inimputable: por ejemplo, un menor, que no alcanza a comprender el sentido de sus actos, o una persona que tiene una alteración o anomalía psíquica grave, o cualquier otro inimputable. Precisión. No plantea problemas el caso en el que la resolución de cometer el hecho surge verdaderamente del hombre de atrás, que se vale del inimputable para sus designios. Pero sí se plantean cuando la iniciativa proviene del propio inimputable, y el hombre de atrás se limita a favorecerla o apoyarla, situación que parece ubicarse en una tierra de nadie entre la autoría mediata y la complicidad. d. Instrumento que actúa por error: por ejemplo, quien incita a otro a disparar sobre lo que éste cree que es una pieza de caza, siendo en realidad una persona, como sabía el hombre de atrás. e. Instrumento que actúa bajo miedo, coacción u otra circunstancia de inexigibilidad: por ejemplo, el padre del secuestrado a quien se amenaza con matar a su hijo si él no mata a su vez a u tercero. Precisión. La coacción podría dar lugar también a una causa de justificación, por ejemplo si el mal que se amenaza es marcadamente superior al que se obliga a realizar: hurto para no ser asesinado, por ejemplo. En este caso estaríamos en el caso del apartado b). f. ¿Instrumento responsable que pertenece a un aparato organizado de poder?
El caso seguramente más debatido de posible autoría mediata es el del sujeto que se sirve de otro subordinado que opera en el seno de un aparato de poder organizado, como puede ser un grupo terrorista o mafioso, o incluso un grupo criminal organizado en Estado, como el régimen nazi. La doctrina está dividida entre quienes, siguiendo la propuesta de Roxin, creen que en estos casos la existencia de múltiples instrumentos fungibles, a disposición del que manda, otorga a éste un verdadero dominio del hecho que permite hablar de autoría mediata, y quienes creen que esta figura no cabe frente a sujetos plenamente responsables, donde sólo podría hablarse de inducción. En realidad
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esta figura pone de relieve, mejor que cualquier otro argumento, la fragilidad de la propia distinción entre autoría mediata e inducción (más detalladamente, infra).
3. COAUTORÍA.
Son también autores quienes realizan el hecho conjuntamente (art. 28 pfo.1º CP). Se habla en este caso de coautoría. El problema principal que plantea la coautoría es justificar la responsabilidad por el hecho delictivo completo de quien ha realizado sólo una parte de él. Con un ejemplo clásico, si la el robo con violencia o intimidación requiere apropiación material de una cosa mueble ajena mediante violencia o intimidación, y en un caso concreto intervienen dos sujetos y uno ejerce sólo la violencia mientras el otro sólo se apodera de la cosa, ninguno de los dos ha realizado de manera completa el tipo de robo, y sin embargo ambos son coautores y responden del total. Se supera este inconveniente al observar que la responsabilidad en la coautoría se fundamenta en la imputación recíproca del comportamiento ajeno. La existencia de un acuerdo previo permite imputar a cada interviniente no sólo lo que él ha realizado, sino el todo, del que es corresponsable. Se habla, en este sentido, de un dominio funcional del hecho por parte del coautor, aunque detrás de esta expresión es difícil encontrar un verdadero contenido material. En la medida en que intervienen en el delito varios sujetos plenamente responsables, ninguno de ellos tiene un verdadero dominio del hecho, a diferencia del autor directo. Frecuentemente tendrán dominio negativo –su omisión evitaría el hecho-, aunque no siempre, ya que depende de cuál sea su contribución al hecho en el reparto, y muy especialmente del momento en que intervengan (por ejemplo, si tres personas se ponen de acuerdo para disparar a la vez sobre una única víctima, que muere por el efecto combinado de los tres disparos pero que hubiera muerto igual con sólo dos o uno, ninguna domina por sí el hecho en un sentido relevante, aunque lo hagan las tres conjuntamente); y en cuanto al dominio positivo, en la mayor parte de los casos tampoco lo hay, al menos según el plan previsto. Cada coautor depende del otro, y por ello ninguno es verdadero señor del hecho, aunque lo son todos conjuntamente. Su situación en este punto no difiere de la del cooperador necesario, aunque tenga una diferente actitud subjetiva, que, sin embargo, resulta irrelevante, una vez rechazada la teoría subjetiva de la participación.
Son elementos básicos de la coautoría:
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1. La existencia de un acuerdo en común. Es el verdadero núcleo de esta figura y el que permite fundamentar la responsabilidad completa. El acuerdo abarca la decisión de cometer el delito conjuntamente y el reparto de funciones ejecutivas de una manera que pueda afirmarse que la realización del hecho descansa sobre todos los intervinientes. El acuerdo puede ser tanto expreso, como tácito, o por actos concluyentes (por ejemplo, dos sujetos que, sin hablar, pero reconociendo en el otro un propósito común, acaban aliándose para golpear a un tercero). No es necesario que todos los coautores se conozcan entre sí (por ejemplo, hay coautoría en un grupo concertado para un robo en el que sólo uno conoce la identidad de todos los demás). Normalmente el acuerdo es previo al inicio del delito (constituyendo en ese momento una conspiración –supra, lección 14.II.1), pero cabe también la coautoría sucesiva, en la que un sujeto se incorpora al proceso ejecutivo en un momento posterior. Esto también es posible en el caso de quien empieza como cómplice, por su menor contribución, y luego presta una colaboración mayor, adquiriendo la condición de coautor. 2. La realización de una parte relevante del hecho. No basta cualquier intervención en el plan conjunto, sino que ésta debe tener una relevancia suficiente. En caso contrario, deberá acudirse a la complicidad. Sólo puede ser coautor quien pueda ser autor del hecho, por tanto, en caso de coautoría entre un extraneus y un intraneus en un delito especial impropio, el primero responderá del delito común y el segundo del especial. Si se trata de un delito especial propio, no habrá coautoría, salvo que los dos intervinientes sean intraneus. Si uno de ellos no lo es, únicamente podrá responder a título de partícipe, como cooperador necesario en un hecho (al menos parcialmente) ajeno, aplicándose además la atenuación prevista en el art. 65.3 CP (más detalladamente, infra).

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Re:Denuncias: calificación y tratamiento
« Respuesta #186 en: 11 de Noviembre de 2010, 00:56:27 am »
III. PARTICIPACIÓN.
A. CONCEPTO.
Partícipe es quien, sin ser autor, interviene en el hecho delictivo, contribuyendo causalmente a su realización, bien induciendo al autor a cometerlo, bien cooperando con él.
Lo característico de la participación es su carácter vicario respecto de la autoría. Aunque el partícipe responde de su propio hecho, su forma de intervención consiste en
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promover o favorecer un hecho ajeno. Esto no quiere decir que su responsabilidad final sea necesariamente menor. De hecho, puede llegar a ostentar un dominio causal del hecho equiparable al del autor, lo que justifica que ciertos partícipes, como el inductor o el cooperador necesario, merezcan la misma pena que el autor.
B. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PARTICIPACIÓN: LA ACCESORIEDAD.
Este carácter dependiente provoca la característica que mejor define la participación: la accesoriedad. El hecho del partícipe es accesorio del del autor. Ahora bien, tal accesoriedad debe llegar sólo hasta donde sea imprescindible para dar cuenta de la relación vicaria del hecho del autor, pero sin afectar negativamente a los principios de proporcionalidad y culpabilidad (responsabilidad personal). En la práctica esto obliga a matizar el alcance de las tres consecuencias que tradicionalmente se asocian al principio de accesoriedad: 1. Accesoriedad cuantitativa. Está relacionada con la determinación del momento en que comienza la punición en el desarrollo progresivo del hecho (iter criminis), cuando intervienen varias personas en él. Esto plantea problemas tanto en la autoría (mediata y coautoría), como en la participación, aunque es en ésta donde se pretenden extraer ciertas conclusiones derivadas de la accesoriedad. En particular, la denominada accesoriedad cuantitativa parte de que es el hecho del autor el que define el iter criminis global del delito, de manera que el partícipe respondería sólo si el autor ha comenzado a realizar su hecho punible –normalmente si han dado comienzo lo actos ejecutivos (tentativa), salvo que excepcionalmente se castigue ya la preparación-, y sólo hasta donde llegue su hecho. Por tanto, si el autor no ha comenzado su hecho, el partícipe será impune, por más que haya realizado todo lo que a él le corresponde; si el autor ha realizado sólo un acto preparatorio punible, el partícipe responderá de participación en él; y lo mismo sucede con la tentativa o el delito consumado.
Hay motivos para negar una accesoriedad cuantitativa en el sentido descrito, que la ley no menciona. Aunque la doctrina mayoritaria la admite, al menos en teoría, lo cierto es que en la práctica traiciona su contenido dando por buena la punición, frecuente en la ley, de casos en los que la conducta del partícipe se ha completado sin que el autor haya empezado a actuar, como la provocación o la proposición para
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delinquir no seguidas de ejecución (arts. 17.2 y 18). Si la accesoriedad cuantitativa se tomara en serio, estas conductas no merecerían ser castigadas. La realidad, sin embargo, es otra. Igual que hay a veces hay buenas razones para anticipar el límite de punición de un hecho delictivo cometido por un autor único a actos preparatorios, puede haberlas para anticipar la punición a la fase preparatoria en un hecho conjunto. El acto del partícipe es en estos casos parte de la preparación global del delito. En realidad, no hay motivo para hacer en la participación una excepción respecto de lo que es el régimen general de tratamiento del iter criminis. Los principios básicos deben ser los mismos que en la autoría única, y tan sólo deberá tenerse en cuenta qué peculiaridades introduce en la aplicación de dichos principios el hecho de que intervengan varias personas en el delito. Es más, precisamente en casos de intervención de varias personas en el hecho se dan de manera cualificada las circunstancias para anticipar la punibilidad. Muy resumidamente, los tres elementos que deben ser conjuntamente valorados para justificar una anticipación de la tutela penal –peligrosidad cualificada, atendiendo a la gravedad del hecho pretendido, al plan previsto y a las posibilidades de abortarlo; inequivocidad, para evitar abusos del Estado; y firmeza de la resolución delictiva, teniendo en cuenta el grado y circunstancias de ejecución (supra, Lección 16)-, se dan en estos casos de forma relevante, aconsejando una anticipación de la punibilidad superior a lo normal, y así lo ha reconocido el legislador al prever precisamente como actos preparatorios punibles aquéllos en los que intervienen varios sujetos: a. Por un lado, el peligro suele ser mayor, porque los planes son más elaborados, hay varias personas que los impulsan, y contemplan más variables alternativas en caso de que algo falle, como suplir la acción de unos por la de los otros. b. Por otro lado, las acciones son más inequívocas, así que hay un riesgo menor de un abuso del ius puniendi por parte del Estado. La intervención de varios hace el hecho más notorio, y además pueden obtenerse pruebas mediante confrontación de testimonios. c. Por último, la dinámica de grupos favorece la firmeza e irrevocabilidad de las decisiones adoptadas en común. La flaqueza de uno, que en una autoría individual llevaría al desistimiento, es contrarrestada por la actividad de otros.
2. Accesoriedad cualitativa.
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Es el significado más clásico de la accesoriedad. Hace referencia a los elementos del delito que deben concurrir en el hecho del autor para que sea punible el del partícipe. El presupuesto, por tanto, es que se participa en un delito (en un hecho ya calificado jurídicamente), más que en un hecho crudo. Hay varios niveles posibles de accesoriedad, desde la denominada hipercaccesoriedad, (que requiere que el hecho del autor sea no sólo típicamente antijurídico y culpable sino también punible); pasando por la accesoriedad máxima (el hecho debe ser típico, antijurídico y culpable); la accesoriedad limitada (el hecho del autor debe ser típico y antijurídico); hasta llegar a la accesoriedad mínima (es suficiente con que el hecho sea típico). Doctrina y jurisprudencia, de modo muy mayoritario, se inclinan por la accesoriedad limitada. Tanto la accesoriedad máxima como la hiperaccesoriedad provocarían una laguna de punibilidad injustificable desde la perspectiva de una participación basada, no en la corrupción del autor por el partícipe, sino en la contribución causal de éste al hecho. Frente a ello, la accesoriedad limitada parte de un dato incontrovertible: si la participación se castiga porque contribuye a un hecho penalmente desvalorado, y por tal se entiende el hecho típico no justificado, el hecho del autor en el que se participa debe cumplir estos requisitos. Sin embargo, tampoco esta consecuencia de la accesoriedad está exenta de problemas. Hay ocasiones en los que el hecho del autor no es típico, o está justificado, pero es lesivo, lesividad que conoce el partícipe. Si, en estos casos, no fuera posible fundamentar una autoría mediata, y en ocasiones no lo es, el hecho del partícipe quedaría impune. En realidad, este problema se puede plantear siempre que algún elemento personal es tenido en cuenta ya en la antijuridicidad –por ejemplo, el dolo, pero también los conocimientos especiales en la imputación objetiva-. Configurar la responsabilidad del partícipe en quien concurren los elementos personales que determinan la antijuridicidad de manera accesoria de la del autor, en quien pueden no concurrir, supone admitir la impunidad de hechos que merecen una sanción. Este inconveniente se puede evitar en algunos casos con una formulación generosa de la autoría mediata, pero no siempre es posible, como se percibe especialmente bien en la participación en delitos especiales (infra) (al margen de que la necesidad de acudir a este recurso ya pone en cuestión la accesoriedad).
3. Accesoriedad en el hecho imputado: la unidad del título de imputación.
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Otra consecuencia que con frecuencia se extrae del principio de accesoriedad es que el partícipe deberá responder por el mismo título de imputación que el autor. Si el hecho de éste define el delito, el partícipe sólo puede responder por dicho título. Este principio, seguido consecuentemente, plantea problemas irresolubles desde la perspectiva de los principios de proporcionalidad y culpabilidad. Ello se percibe especialmente bien en los delitos especiales, aunque no sólo, y por ello no es raro que se haga una aplicación tan selectiva del mismo, con tantas excepciones, que prácticamente lo desdibujan por completo y obligan a plantear su propia plausibilidad. Las objeciones son conocidas: de seguirse consecuentemente este principio, el extraneus que participa en un delito especial debería responder con la misma pena que el autor intraneus, aunque no comparta su posición de deber; y, lo que resulta aún más paradójico, si se trata de un delito especial impropio, el partícipe extraneus acabaría recibiendo una pena mayor como partícipe que si hubiera realizado el hecho como autor directo, ya que entonces respondería por el delito común. En cuanto al caso inverso - intraneus que participa en un delito cometido por un extraneus-, se produciría un injustificado beneficio de aquél si el tipo especial es agravatorio, y un aún más injustificado perjuicio si el tipo especial fuera privilegiado. El problema principal de este principio es que los delitos se determinan no sólo con elementos objetivos, trasmisibles entre partícipes que los conozcan, sino también frecuentemente con elementos personales, que no pueden trasmitirse a los partícipes en quienes no concurran sin incurrir en una lesión del principio de culpabilidad. Por ello, lo adecuado es ajustar el título de imputación a las características personales de cada interviniente, siempre que ello no infrinja el principio de legalidad. Ello se analiza en el siguiente apartado.

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Re:Denuncias: calificación y tratamiento
« Respuesta #187 en: 11 de Noviembre de 2010, 00:57:50 am »
C. LA COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS ENTRE LOS DIVERSOS INTERVINIENTES EN EL HECHO: LA REGLA DEL ART. 65 CP Y LA PARTICIPACIÓN EN DELITOS CON ELEMENTOS PERSONALES.
Cuando en un mismo hecho intervienen sujetos que ostentan posiciones de deber distintas, por ejemplo, funcionarios y no funcionarios, o cuando sus conocimientos respectivos sobre el alcance de la acción difieren, o, en general, siempre que concurran elementos subjetivos o personales sólo en alguno de los intervinientes, se plantea el
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problema de la comunicabilidad de los elementos típicos entre autores entre sí y con los partícipes. Precisión. Aunque el problema examinado suele hacerse bajo el rótulo de participación en delitos especiales, se trata de una cuestión más general que afecta a la transmisibilidad de cualquier elemento personal. El principio básico en esta materia no es privativo de la participación, sino que lo es de la responsabilidad penal en general: se responde por el hecho propio, esto es, cada uno sólo por aquello que le sea personalmente imputable (principio de culpabilidad/responsabilidad personal). La vigencia sin excepciones de este principio en la responsabilidad penal no debería ser puesta en duda, y, sin embargo, en el ámbito de la participación se ha visto con frecuencia oscurecido por las discutibles consecuencias que se extraen del principio de accesoriedad. La responsabilidad penal, sea como autor o partícipe, requiere siempre una contribución personal, activa u omisiva, en un contexto que propicie la lesión o peligro de un bien jurídico. A ello se añade, en los delitos especiales, la concurrencia de elementos personales que definen la posición de deber, y en los delitos que contienen elementos de la actitud interna, la concurrencia de dichos elementos. Precisión. Es discutible que deban existir delitos con puros elementos de la actitud interna, algo que contradice el principio del hecho. Únicamente son admisibles cuando dichos elementos condicionen objetivamente la lesividad del hecho (lo que sólo se da en relación con bienes jurídicos referidos a relaciones interpersonales, y no por la real presencia de dichos elementos en el ofensor, sino por la representación de la víctima de que se dan –supra, Lección 3ª). Pero, en este caso, dejan de ser elementos estrictamente personales, para hacerse comunicables a los partícipes. Cualquier sujeto, sea interviniente único o concurrente con otros, responde: de los elementos objetivos de su propia acción en el contexto lesivo en que se produce siempre que los conozca; de los que definen su posición de deber que a la vez conozca y concurran en él; y de los elementos de la actitud interna que concurran en él. La única diferencia entre el autor individual y los casos de coautoría o participación reside en que, en estos últimos, para cada sujeto, la actuación de los demás intervinientes forma parte del contexto objetivo de lesividad. En consecuencia: el hecho objetivo de otro puede imputarse (como contexto) al sujeto que lo conozca; pero los elementos que definen el deber jurídico o los estrictamente subjetivos, como los elementos de la actitud interna, no, ya que deben concurrir personalmente. La regla del art. 65 CP.
Esta regla elemental de imputación la hace suya muy acertadamente el legislador en el art. 65 CP, aunque, desgraciadamente, no de forma completa: en los dos primeros párrafos, sólo de manera expresa para las agravantes y atenuantes, y, en el tercero, con
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carácter general sólo para los delitos especiales propios, pero de manera incompleta, ya que no abarca a todos los partícipes. Conforme a este artículo: “1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran. 2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. 3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate”. El único problema de esta disposición es su carácter incompleto, ya que su contenido material desborda lo expresamente mencionado: no es otra cosa que la aplicación a un caso singular del principio de culpabilidad. Por ello, debe aplicarse no sólo a las agravantes y atenuantes genéricas, sino también a las específicas de la parte especial, a las circunstancias que definen el deber en los delitos especiales y en general a cualquier elemento típico, siempre que quepa en la letra de la ley. Ello se traduce en las siguientes consecuencias: 1. En relación con atenuantes y agravantes genéricas el principio se aplica sin reservas tanto en la autoría como en la participación. 2. Lo mismo sucede en las atenuantes y agravantes específicas. La letra del art. 65 permite esta interpretación, que además es la más adecuada según los principios básicos de la responsabilidad penal. 3. En cuanto a las circunstancias típicas que definen un tipo especial, es preciso distinguir si se trata de delitos especiales propios o impropios, y a la vez, en estos segundos, según cuál sea la respectiva posición del intraneus y el extraneus.
A. Delitos especiales impropios.
Son aquellos delitos especiales que tienen un correlativo delito común que pueden cometer los extraneus. En estos casos, aunque el hecho lesivo puede ser cometido por cualquiera -delito común-, se agrava o atenúa para ciertos sujetos atendiendo a circunstancias personales –delito especial-.
La mejor solución material para la participación en estos delitos es, sin duda, la misma examinada para las atenuantes y agravantes: aplicar a cada interviniente el título de imputación que mejor se ajuste a su hecho y su culpabilidad, siguiendo la regla que
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se deduce del art. 65.1 y 2. Aparentemente, éste se refiere sólo a las atenuantes o agravantes, y no a las circunstancias típicas específicas, pero, si se observa bien, al margen de la denominación que adopten, los tipos especiales impropios no son más que tipos comunes agravados o atenuados por las circunstancias personales de su sujeto activo. De hecho, en lo material, un tipo común agravado por una circunstancia genérica X es idéntico a un tipo común agravado por una circunstancia específica que tenga el mismo contenido que X, y que un delito especial impropio que se distinga del común, una vez más, por la misma circunstancia de agravación. El que el tipo final que determina la pena se obtenga combinando preceptos de la parte especial y general, o sólo de la especial, tanto si reciben una denominación propia como si no, es por completo irrelevante en lo material, sobre todo cuando lo que está en juego son los principios básicos de la responsabilidad, en particular el principio de cada uno responde sólo de su propio hecho. Ejemplo: Si matar a un pariente próximo es más grave que matar a un extraño, que esta diferencia de desvalor se plasme en una agravante genérica de parentesco, como la del art. 23 CP, o en una agravante específica del homicidio, como en algunos países, o en un tipo nominalmente independiente, como el antiguo parricidio del CP1973, debería ser irrelevante. (En esta medida, la categoría de los denominados delitos sui generis es no sólo superflua, sino que induce a errores). Esta agravación debería aplicarse sólo a los parientes, pero siempre a ellos, sea cual sea su intervención en el delito. Ésta es la esencia del principio de responsabilidad personal. Por ello, puede aplicarse también el art. 65.1 y 2 a los delitos especiales impropios si se parte de un concepto material, no meramente nominal, de agravante y atenuante (algo que habitualmente se hace con las llamadas agravantes/atenuantes específicas). Una agravante no es más que una circunstancia que añade desvalor material a un hecho base; o traduce una especial posición de deber; o, por último, plasma una mayor culpabilidad del sujeto. Y lo mismo sucede, en sentido contrario, con las atenuantes. Precisión. Pero, si se parte de un estricto concepto restrictivo de autor, se plantea aquí un problema de legalidad: si la agravación típica personal se vincula exclusivamente a la autoría, no podrá hacerse responsable por el delito especial al intraneus que participa en el delito común, ya que el hecho típico no se habrá cometido. Castigar entonces por el delito común es excesivo, si el tipo especial era atenuatorio, o escaso, si era agravatorio. En el primer supuesto se podría jugar con una atenuación analógica, ya que se opera a favor del reo, pero en el segundo tal cosa no es posible. Ello pone de relieve los insuperables inconvenientes de la accesoriedad, y con ello del propio concepto restrictivo de autor. En consecuencia, el partícipe extraneus en un hecho que para el autor da lugar a un delito especial impropio, responde por el delito común, que también ha cometido el autor. Y en el caso inverso, el partícipe intraneus en un hecho que para el autor es un delito común, responde del delito especial.
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B. Delitos especiales propios.
En este caso, al no haber un tipo común del que puedan responder los extraneus, se plantean inicialmente dos alternativas: la impunidad, o el castigo por el delito especial. La primera alternativa es completamente insatisfactoria ya que también los delitos especiales propios tienen un desvalor común, del que puede ser responsable cualquiera. Una sentencia injusta dictada por prevaricación no sólo entraña una violación del deber del juez –elemento especial-, sino ante todo un hecho lesivo para terceros que se ven afectados por dicha resolución –elemento común-. El extraneus que induce a una prevaricación contribuye causalmente a este desvalor, y debe responder de él. Pero la segunda alternativa no es mejor. Si en la anterior había un defecto de responsabilidad, aquí hay un exceso, ya que se imputaría al extraneus también un aspecto del hecho que no le compete. En el ejemplo de la prevaricación, la infidelidad al cargo. La solución es, sin embargo, sencilla, y la puso en práctica el Tribunal Supremo hace años con una línea jurisprudencial materialmente muy correcta: sancionar al partícipe por el delito especial, pero descontando, mediante una atenuación analógica, la parte del desvalor del hecho que es privativa del intraneus, y por tanto no transmisible. El resultado final es el mismo que establece el art. 65.1. El legislador ha hecho suya esta interpretación al incluir en el art. 65 un apartado 3º, que permite la atenuación facultativa de la pena en caso de participación en un delito especial propio. Precisión. La atenuación es facultativa porque sólo debe aplicarse en los delitos especiales propios en sentido estricto, esto es, aquellos en los que una parte del hecho tiene un desvalor propio no transmisible a terceros. En aquellos otros en los que la especialidad tenga que ver sólo con la necesaria presencia de un intraneus en el hecho debido a la modalidad de comisión, pero cuyo desvalor sea idéntico para intraneus y extraneus, no cabe tal atenuación. Esto es lo que sucede en los delitos de propia mano. El mismo desvalor tiene prestar personalmente falso testimonio (art. 458 CP) que inducir directa y eficazmente a otro a hacerlo, por ejemplo mediante precio. El hecho de que, conforme al art. 458, sólo pueda ser autor el testigo, tiene que ver con la descripción de la conducta básica, no con el resultado lesivo que se trata de evitar, que es que un testimonio falso no dé lugar a resoluciones judiciales injustas. A cualquiera, sea intraneus o extraneus, le compete por igual esa obligación, así que el partícipe responderá por la pena completa del 458, sin que quepa aplicar el 65.3 CP. (Esta conclusión podría ser distinta en los ordenamientos en los que el testigo debe prestar juramento de veracidad: este acto podría interpretarse como la asunción de un deber específico que haría del falso testimonio un delito especial propio en sentido estricto. Sin embargo, incluso aceptando esta salvedad, no está muy claro que quien, por ejemplo, coacciona de manera gravísima a un testigo y consigue que preste un falso testimonio –que sería inductor, ya que no puede ser autor-deba responder de una pena atenuada y no de la completa).
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La atenuación se extiende sólo a la inducción y a la cooperación necesaria, pero no a la complicidad. Aunque tal omisión se ha tratado de justificar apelando a que el hecho del cómplice ya tiene una pena atenuada, lo cierto es que en este caso concurre una doble atenuación: una por realizar una contribución secundaria al hecho, y otra por carecer de las condiciones personales que definen el deber especial. Al no tenerse en cuenta este hecho, puede suceder que el cooperador necesario y el no necesario (cómplice) acaben teniendo la misma pena.

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Re:Denuncias: calificación y tratamiento
« Respuesta #188 en: 11 de Noviembre de 2010, 00:59:39 am »
C. MODALIDADES. A. INDUCCIÓN.
1. Concepto.
Inductor es el que hace nacer en otro la voluntad de cometer un hecho delictivo. A diferencia del autor mediato, que utiliza a otro como un mero instrumento carente de responsabilidad, el inductor ejerce un influjo psíquico sobre otra persona que va a ser quien finalmente ejecute el hecho de manera responsable.
2. Naturaleza: ¿autoría o participación?
El Código penal no define la inducción, ni se pronuncia expresamente sobre su naturaleza, pero sí establece que tanto el que induce directamente a otro a cometer un delito como el cooperador necesario “serán considerados autores” (art. 28, pfo. 2º). Aunque esta expresión apunta aparentemente a una definición legal de autor (que completaría la del párrafo primero), interpretación que se ve reforzada por la expresión del art. 27 que distingue como responsables de los delitos sólo dos categorías, autores y cómplices, lo cierto es que la doctrina, y también hoy la jurisprudencia, de manera prácticamente unánime consideran que el inductor es sólo un partícipe en hecho ajeno que recibe la misma pena que el verdadero autor (el inducido).
Esta caracterización es, sin embargo discutible. Calificar de mero partícipe en un hecho de otro precisamente a quien lo pone en marcha, y por ello lo domina plenamente en su gestación, y la mayor parte de las veces a lo largo de todo el proceso de una forma negativa, ya que podría abortarlo, es, cuando menos, contrario al uso habitual del lenguaje (de hecho, una descripción habitual para el inductor es la de „autor intelectual‟). Y si se trata de actuaciones en el seno de grupos de poder organizados, la propuesta se hace insostenible. Calificar a Hitler, o al dirigente máximo de un grupo
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terrorista, de mero partícipe en los delitos cometidos por los subordinados que cumplían sus órdenes, parece casi un sarcasmo, si es que el concepto de autor debe tener alguna relación con ejercer el protagonismo, dominio o control básico sobre un hecho delictivo, que es algo que todas las teoría de la autoría asumen sin discusión. No es extraño que se haya defendido que en estos casos estemos ante una autoría mediata. Por otra parte, sin embargo, la persona que se utiliza no es un mero instrumento, en el sentido que lo es en los casos no debatidos de autoría mediata, y por ello es comprensible la reserva de quienes prefieren seguir calificando el hecho de inducción. Una solución alternativa a este problema pasaría por distinguir dos niveles en la promoción psíquica de un delito: 1. Por un lado tendríamos los casos en los que el promotor no sólo toma la iniciativa, sino que su actividad inductora se lleva a cabo en un contexto en el que su dominio sobre el resultado lesivo es plenamente equiparable al del autor mediato, por lo que, igual que éste, debe ser considerado autor por inducción. Esta categoría compartiría en realidad rasgos de la autoría mediata –un sujeto se vale de otro en un contexto que permite el control final (sobre estos contextos, infra)-, y de la coautoría –hay al menos dos sujetos plenamente responsables-. Precisión. En contra de esta caracterización no puede alegarse que aquí el inducido es plenamente responsable, lo que impediría que lo fuera el inductor, porque, primero, nada impide que pueda haber varios autores plenamente responsables en un hecho, como muestra la coautoría; y, segundo, la doctrina mayoritaria admite casos de genuina autoría a través de un instrumento responsable, por ejemplo en los delitos especiales. 2. Por otro lado, tendríamos los casos en los que un sujeto favorece psíquicamente la resolución de otro, pero sin el protagonismo y el control suficientes para una responsabilidad plena, que encajarían en la complicidad. La consideración del inductor en el primer caso como verdadero autor intelectual aproximaría la definición legal de inducción al sentir social, que difícilmente ve en él un partícipe, y además evitaría los inconvenientes asociados a la accesoriedad, que se ponen especialmente de relieve en esta figura.
3. Requisitos.
El inductor contribuye causalmente a la realización del hecho típico, pero lo hace a través de la acción responsable de otro. Al igual que cualquier otra conducta delictiva, la del inductor debe haber creado un riesgo del resultado lesivo; y, si tal resultado efectivamente se produce, tiene que serle objetivamente imputable en la
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medida de su participación. Su contribución al hecho, en su caso, se desarrolla en dos etapas con dos resultados: en primer lugar debe seleccionar un destinatario y hacer nacer en él la voluntad de cometer el hecho delictivo; en segundo lugar, éste debe ejecutar y consumar el hecho punible. Por ello, para provocar la lesión típica del bien jurídico, la inducción debe ser doblemente eficaz. A. Primera fase: la inducción. Consiste en llevar a cabo una influencia psíquica directa sobre otro y provocar en él la decisión de cometer un hecho delictivo. El desvalor de su acción abarca tanto el propio hecho de inducir, como la selección del destinatario, y el desvalor de resultado consiste en lograr efectivamente convencerlo. a. La selección del inducido. Este primer requisito sólo plantea problemas cuando la ejecución final del delito requiere cierta competencia o habilidad. En ese caso, la acción del inductor sólo crea un riesgo relevante si se dirige a un sujeto competente. En otro caso, el hecho no generará responsabilidad. b. La acción de inducir. La ley no especifica los medios que dan lugar a inducción, aunque en todo caso el influjo debe ser psíquico y, ex ante, peligroso, esto es, capaz de provocar la decisión criminal de manera no permitida (creación de un riesgo jurídicamente desaprobado). Ello requiere un cierto contexto favorable. Básicamente pueden distinguirse cuatro contextos: incentivo; coacción; autoridad o ascendencia; y manipulación de una predisposición previa: - Incentivo. Es uno de los medios más habituales. El inductor ofrece un precio o una recompensa, sea o no económica, o hace una promesa, para así convencer al inducido. La eficacia en estos casos se ve muy reforzada si hay un mercado de delincuencia al que puede acudirse: la existencia de asesinos profesionales es un ejemplo clásico. El dominio del inductor sobre el hecho final es en estos casos máximo, hasta el punto de llegar a ser materialmente indistinguible de una autoría mediata. - Coacción. Normalmente la utilización de violencia o intimidación da lugar a autoría mediata, pero, dependiendo de su intensidad, podría dar lugar a inducción. El límite podría situarse en si el ejecutor es en alguna medida responsable (inducción), o no (autoría mediata). Pero si la pena de ambas es la misma, la eficacia causal debe ser también similar y la diferencia final entre una y otra figuras puede ser intrascendente.
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- Vínculos de autoridad o afectivos. Situaciones en las que el inductor tiene, por edad, relación familiar, laboral, ideológica, de amistad o cualquier otra relevante, autoridad o un vínculo afectivo lo suficientemente estrecho con el inducido. Ejemplos de los primero puede ser la inducción de padres a hijos, o la de jefes de un grupo organizado a subordinados, o la de líderes políticos o religiosos a sus seguidores. Especial interés tiene el caso ya examinado de la inducción en aparatos organizados de poder. Ejemplo de lo segundo puede ser la inducción en la pareja (relevante, por ejemplo, en el doble suicidio por amor). - Manipulación de una predisposición previa. La provocación de un error en otro puede dar lugar tanto a inducción como a autoría mediata, dependiendo de su naturaleza: si se provoca un error sobre el alcance del hecho o sobre su valoración jurídica –error de tipo o de prohibición- habrá autoría mediata del hombre de atrás, pero sí se causa un error sobre los motivos –por ejemplo, se hace creer a otro que un tercero la ha causado un grave perjuicio, lo que le lleva a vengarse- habrá inducción, si el estímulo tiene la suficiente intensidad. Según el art. 28 la inducción debe ser directa. Este requisito puede interpretarse de dos maneras: o bien en el sentido de que la inducción debe alcanzar un grado de precisión suficiente, dirigiéndose a una persona o personas determinadas con la intención de provocar la comisión de un delito concreto, y no consistir en una mera provocación genérica a cometer delitos; o bien en el sentido de que el inductor actúe inmediatamente sobre el ejecutor, y no a través de otras personas, lo que dejaría fuera la denominada inducción en cadena. Una interpretación sistemática y teleológica lleva a decantarse por la primera opción (más detalladamente, sobre la admisibilidad de la inducción en cadena, infra). c. El resultado de la inducción: el propósito firme del inducido de cometer el delito. La acción del inductor debe provocar un primer resultado, que es a la vez presupuesto de la segunda fase: la voluntad del inducido de llevar a cabo el hecho delictivo.
También aquí debe poder imputarse el resultado: éste debe ser la concreción del riesgo inherente a la acción. Ello quiere decir que la inducción debe estar en el origen de la decisión del inducido. Si éste ya estaba decidido a cometer el delito (el denominado omni modo facturus), no habrá inducción, aunque, en la medida en que se
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haya podido reforzar de manera relevante la decisión previa, podría haber una complicidad psíquica. d. ¿Punibilidad autónoma de esta primera fase? La ejecución completa de la inducción agota prácticamente el desvalor de acción del inductor (sólo queda pendiente la posibilidad de un desistimiento activo, mediante un nuevo influjo psíquico de signo contrario), y en esta medida brinda base material para una punición autónoma. Pero, respecto del hecho delictivo global, que es finalmente el que importa, puede considerarse materialmente como un acto preparatorio, sólo que realizado por un sujeto distinto del autor. Su punibilidad dependerá, por ello, de en qué medida en este ámbito sea razonable una anticipación de la tutela. Como ya vimos, se dan aquí todos los elementos para la anticipación, al menos en los delitos más graves, y así lo ha entendido el legislador que ha tipificado la proposición y la provocación para delinquir. Las variantes se examinan más adelante. B. Segunda fase: la realización del delito por el inducido. El inducido debe comenzar a realizar su hecho punible. Si no hay un comienzo de ejecución (o, en su caso, un acto preparatorio punible), estaremos ante una inducción frustrada. Lo que realmente trata de evitarse es el delito final, a ejecutar por el inducido (o el último inducido, en caso de inducción en cadena, -infra). La inducción cobra relevancia sólo en la medida en que provoca ese delito. Por eso debe evaluarse en el contexto global del hecho (accesoriedad natural). Al ser un acto complejo, en el que intervienen al menos dos sujetos, y en el que pueden distinguirse dos resultados distintos, las fases de ejecución del hecho global admiten distintas variantes, según se refieran al propio hecho de la inducción, o al delito en su conjunto. Aunque con frecuencia se mezclan unas con otras en su denominación, contenido y tratamiento, hay en realidad seis variantes posibles:
- Tentativa inacabada de inducción: Hay un comienzo de inducción que el autor no culmina. Por ejemplo, un sujeto que empieza a tantear a otro para que cometa un delito, sin llegar a hacerle una propuesta definitiva. Es un hecho impune.
- Tentativa acabada de inducción: el inductor culmina su acción, ex ante idónea, pero no tiene éxito a la hora de provocar la resolución delictiva. Por ejemplo, se ofrece a un asesino profesional una cantidad importante de
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dinero para que mate a otro, pero aquél declina por el riesgo de la acción o por simpatía con la víctima. Es punible, en su caso, como proposición o provocación delictiva.
- Inducción consumada a un hecho que no llega a ejecutarse: se consigue hacer nacer en otro la decisión de cometer el hecho, pero éste no llega a ejecutarse. Por ejemplo, en el mismo caso anterior, el asesino accede, pero luego es detenido por un hecho previo antes de que empiece a ejecutar el delito. El tratamiento es el mismo que en el apartado anterior, ya que, salvo que se parta de una teoría de la participación como corrupción, el resultado intermedio no tiene valor autónomo. En consecuencia, será punible, en su caso, como proposición o provocación delictiva.
- Inducción consumada a un hecho que queda en grado de tentativa (o, en su caso, de acto preparatorio punible). El asesino comienza a ejecutar el delito, pero es detenido antes de que lo consume. Punible como inducción a un delito intentado (o, en su caso, a un acto preparatorio punible).
- Inducción consumada a un hecho que a su vez se consuma. Punible como inducción al delito consumado.
Se discute la punibilidad de la inducción en cadena. Una parte de la doctrina entiende que no cabe, ya que la participación en una participación debe ser impune, y además el art. 28 exige que la inducción sea directa. Otro sector, sin embargo, no ve obstáculos a su punición. La cuestión presenta dos vertientes: una político-criminal -¿debería castigarse la inducción en cadena?-; y otra de legalidad -¿es posible castigarla en nuestro derecho? a. Desde un punto de vista político-criminal la respuesta es indudable: su impunidad provocaría una inexplicable laguna de punición. Si inducir eficazmente a un delito es tan grave como cometerlo, no es posible que inducir a ese hecho sea por completo irrelevante. Ejemplo: si un sujeto busca a un conocido delincuente, al que paga una suma de dinero para que éste a su vez contrate a un asesino profesional, cosa que éste hace, consumándose finalmente el hecho, pretender que el promotor inicial no responde de nada, por ser sólo inductor de un inductor, es una solución no sólo político-criminalmente inasumible (sería muy fácil cometer impunemente cualquier crimen interponiendo un eslabón más en la cadena), sino insoportable desde una perspectiva de justicia. Buena prueba de ello es que, incluso quienes se oponen a esta figura, acaben admitiéndola por vías indirectas, como considerarla complicidad o cooperación necesaria.
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Por otra parte, es indudable que cabe y es punible una inducción mediata –el inductor se vale de un instrumento para llegar al ejecutor-, y no se ve muy qué razones podrían llevar a dar a ambas situaciones un tratamiento tan dispar –sanción plena en un caso e impunidad en otro-, cuando, en general, la inducción y la autoría mediata merecen una misma sanción. b. Más problemática es la cuestión de legalidad. El art. 28 habla de inducir “directamente a otro u otros a ejecutarlo”. Se ha interpretado habitualmente que lo que se ejecuta es el hecho del autor, lo que impediría la inducción en cadena. Ello se deduce de una interpretación conjunta de esta disposición y el resto del art. 28 y el 27. El problema de esta interpretación es que, si se sigue consecuentemente, impediría también sancionar otros hechos que de manera unánime se consideran punibles. Por ejemplo la inducción mediata o la co-inducción, ya que el Código menciona sólo la autoría mediata y la coautoría. Por eso, es más lógico interpretar estos artículos en el sentido de que el delito al que se induce, o que se coejecuta, o comete de forma mediata puede ser cualquier hecho típico, incluidos los de participación. El inductor del inductor induce directamente a cometer un delito (de inducción), y a la vez de modo mediato contribuye causalmente al delito final. Por este mismo motivo, también cabe la inducción a una cooperación necesaria o a una complicidad. La pena en cada caso será la misma que la del delito inducido. Es cierto que la interposición de escalones puede disminuir la eficacia causal de la inducción, y, en la medida en que se dé, deberá ser tenido en cuenta al evaluar el riesgo de la acción inductora. Pero si la inducción en cadena resulta finalmente eficaz (lo que, por otro lado, no es tan raro en ciertos contextos, como los aparatos organizados de poder), la responsabilidad no debería plantear objeciones.
C. Dolo.
La inducción debe ser dolosa. Caben las tres modalidades de dolo, incluyendo el eventual, aunque normalmente concurrirá dolo directo de primer grado. Suele afirmarse que hay un doble dolo, ya que hay dos resultados. En realidad ambos son parte de un propósito común de que el delito se consume. El dolo intermedio de provocar la resolución en el inducido es parte del propósito final.
Precisamente por falta de dolo de lesionar no es punible el agente provocador, que induce al ejecutor pero con la intención de abortar después su proceso. Sólo si crea
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una situación que no controla suficientemente, podría responder por inducción imprudente, en la medida en que se estime punible. Sólo puede imputarse al inducido el resultado que quede abarcado por su dolo. El exceso del inducido no es imputable, aunque a la hora de determinar si hay tal exceso debe tenerse en cuenta que con frecuencia el inductor consiente, al menos con dolo eventual, en dejar un margen amplio a la decisión del ejecutor. Si el exceso es esencial –por ejemplo, se induce a dar algunos golpes a una mujer, pero en lugar de ello el inducido comete una violación-, no podrá imputarse el delito realmente cometido, que es ajeno al dolo del inductor. Si fuera previsible, podría apreciarse un concurso entre la proposición al delito al que se induce y el delito más grave cometido a título de imprudencia, siempre que se estime que cabe la inducción imprudente.

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Re:Denuncias: calificación y tratamiento
« Respuesta #189 en: 11 de Noviembre de 2010, 01:00:39 am »
B. COOPERACIÓN NECESARIA. Al igual que el inductor, el cooperador necesario también es considerado autor por el Código, aunque en sentido estricto no lo sea. Si el inductor tiene el control del hecho desde su génesis, el cooperador necesario lo tiene en algún momento de su ejecución, que no podría haberse llevado a cabo sin su concurso. En este sentido, establece el art. 28 pfo 2º, b) que serán considerados autores del delito “Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”. Por exclusión, tal acto necesario no puede ser ni de coautoría ni de inducción. Del primero se distingue porque el coautor, incluso si su intervención no es estrictamente necesaria, es protagonista del hecho gracias a su acuerdo previo con los otros coautores. Del segundo se diferencia en el tipo de contribución al hecho: el inductor causa la resolución delictiva de otro, mientras el cooperador contribuye de cualquier otra forma necesaria al hecho. Los requisitos de la cooperación necesaria son, por lo que se refiere al propio hecho de la ayuda, idénticos que en la complicidad (también llamada cooperación no necesaria), donde se examinan. La diferencia entre ambos reside exclusivamente en si la contribución es o n o necesaria, único aspecto que se analizará aquí.
En principio, cooperación „necesaria’ es aquélla sin la cual el delito no se hubiera podido cometer. El problema reside en determinar si por delito debe entenderse el hecho concreto cometido, incluyendo el modo, lugar y tiempo en que se cometió, o sólo el hecho en abstracto, entendiendo por tal la acción o el resultado lesivo, total o
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parcialmente desligados de sus circunstancias de comisión. Si se sigue la primera opción, cualquier contribución que se haya prestado al delito resulta en concreto necesaria ex post, con lo que desaparecería la complicidad, incorporada a la cooperación necesaria; y si se sigue la segunda, el resultado es el contrario, ya que prácticamente siempre se puede sustituir un plan de acción por otro que lleve a un resultado similar, con lo que ninguna cooperación sería estrictamente necesaria. En este dilema, para dar sentido a la distinción no queda más remedio que optar por una posición intermedia que combine la suficiente concreción del hecho como para que haya cooperación necesaria, con la suficiente abstracción como para que no todo lo sea. La teoría que ha tenido mayor éxito en hacer esta formulación intermedia es la denominada de los bienes escasos (Gimbernat), que partiendo de una posición ex ante, evalúa si la contribución era de gran importancia y difícilmente sustituible o no en el momento de prestarse. Precisión. Aquí se muestra, una vez más, de forma especialmente clara que la contribución a un hecho delictivo admite prácticamente todos los niveles imaginables, desde un control casi perfecto del hecho hasta una contribución marginal que apenas lo favorece mínimamente. La teoría de los bienes escasos pone de relieve, aún sin pretenderlo, este problema. ¿Cómo de escasa debe ser una aportación para constituir cooperación necesaria? Basta con tomar cualquier situación clara de escasez de un medio (cooperación necesaria), e ir modificándola mediante pequeños pasos sucesivos, para acabar llegando a una situación de abundancia (mera complicidad), y así obtenemos una graduación continua que hace imposible una determinación exacta de un punto de corte entre las dos categorías, punto que en realidad no existe. Sin embargo, el problema práctico en este caso es menor, ya que los marcos penales de la cooperación necesaria y la complicidad son contiguos, con lo que el juez puede determinar la responsabilidad de forma tan gradual como lo imponga la situación de base. Sólo cuando el legislador no sanciona la complicidad, pero sí la cooperación necesaria, se plantea un problema evidente. Esto sucede en el delito de cooperación al suicidio del art. 143.2 CP. En este caso no queda más remedio que fijar convencionalmente un punto de corte que genere seguridad jurídica, aunque no pueda justificarse de manera plena desde un punto de vista material. C. COMPLICIDAD. Es cómplice quien, sin ser autor, inductor o cooperador necesario, coopera a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos (art. 29 CP). La complicidad es el caso más claro de participación criminal: el cómplice se distingue del autor en que no se puede considerar el delito como su obra, y de otros partícipes en que no está en su mano en ningún momento la decisión sobre el hecho, ya que ni lo promueve, a diferencia del inductor, ni aporta una condición necesaria para su ejecución, a diferencia del cooperador necesario. Por ello, conforme al art. 63, su pena será la pena inferior en grado a la del autor.
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Generalmente la complicidad es resultado de un acuerdo común con el autor, pero, a diferencia de la coautoría, aquí el mutuo acuerdo no es imprescindible: quien, dolosamente, ayuda a otro a cometer un delito sin que éste conozca el hecho, es también cómplice (oculto). La contribución del cómplice al hecho cabe en cualquier momento antes de la consumación material, y por cualquier medio: a. El momento de la complicidad. El cómplice coopera con el autor en cualquier momento previo a la consumación definitiva del delito. Su aportación puede ser anterior a la del autor, simultánea a la intervención de éste, o incluso posterior, siempre que el hecho no se haya consumado materialmente en su totalidad. En los delitos de estructura permanente, otros sujetos ajenos al hecho inicial pueden sumarse a él en cualquier momento a lo largo del periodo de lesión permanente, tanto a título de coautores como de cooperadores necesarios o cómplices –por ejemplo, quien facilita el transporte para trasladar de lugar de encierro al secuestrado-. Precisión. En estos casos, el primer acto lesivo supone ya una consumación material, pero no completa, precisamente debido a la estructura permanente del delito, y ello permite sucesivas incorporaciones. En algunos casos, sin embargo, en los que la consumación formal del delito se fija por el legislador en el primer momento de la lesión permanente –como sucede en los delitos patrimoniales-, cualquier intervención posterior a este momento –por ejemplo, la del receptador-, aunque pueda seguir calificándose de participación en sentido amplio, ya que contribuye a la lesión definitiva del bien jurídico, ya no será complicidad (participación en sentido estricto), sino autoría en el delito correspondiente. Este hecho explica que la ubicación dogmática de figuras como el favorecimiento real, dentro del encubrimiento, o la receptación, haya sido siempre debatida, inclinándose la doctrina y los propios códigos en ocasiones por considerarla una forma de participación en hecho ajeno, y otras veces autoría en una conducta propia. En realidad, la opción por una u otra formulación no debería tener demasiada relevancia si finalmente lo que importa es, como aquí se ha defendido, evaluar la conducta individual de cada interviniente atendiendo a su propio desvalor. El que la mayor parte de la doctrina y los códigos hayan optado en estos casos por la autoría en tipos específicos muestra, una vez más, que, contra lo que suele afirmarse, la distinción entre autor y partícipe es tenue. El desvalor global del hecho que lleva a que el propietario de la cosa hurtada pierda de manera definitiva su dominio sobre ella depende tanto del apoderamiento del autor del hurto como, en su caso, de la acción posterior del receptador: hay participación entre ellos, pero nada impide separar sus responsabilidades en tipos parcialmente independientes.
b. La contribución del cómplice. En este punto no hay más exigencias que la positiva de que la aportación al hecho sea eficaz, y la negativa de que no dé lugar a coautoría o a otras modalidades cualificadas de participación (inducción o cooperación necesaria). Cualquier contribución eficaz al hecho, tanto material como incluso psíquica, tanto activa como omisiva, puede ser complicidad. Facilitar información, medios de ejecución, la ocasión para cometer el hecho, realizar una parte menor del proceso ejecutivo sin ser coautor, contribuir con un apoyo psíquico en contextos de
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interacción personal en los que tal apoyo pueda ser relevante, o prestar cualquier otra aportación al hecho, puede dar lugar a complicidad. Precisión. En la complicidad psíquica se incluye la promesa hecha al autor antes de que éste ejecute el delito, de encubrirlo o favorecer su aprovechamiento, en la medida en que tal promesa haya contribuido eficazmente a la resolución criminal del autor. El sujeto responderá en este caso por la complicidad en el hecho principal, y su ulterior encubrimiento o favorecimiento será un acto posterior impune (concurso de leyes resuelto por consunción). En la medida en que se admita una accesoriedad cuantitativa, como es habitual, no es suficiente para la punición con que la acción llevada a cabo por el cómplice haya elevado el riesgo de que el delito se cometiera, sino que es preciso una demostrada contribución causal –debe ser eficaz, en palabras de la jurisprudencia-. Una aportación ex ante idónea pero que finalmente no tiene efecto en el hecho realizado, no es punible, aunque, en la práctica, la determinación de esta eficacia no siempre será fácil. Por la misma razón, si el hecho del autor no llegara a ejecutarse, la complicidad será también impune (en este caso, a diferencia de la inducción, no hay una figura como la proposición o la provocación que permita sancionar la complicidad intentada). Precisión. Al mismo resultado puede llegarse prescindiendo de la accesoriedad cuantitativa y evaluando el hecho del cómplice como un acto preparatorio del hecho global que, por sí mismo, no presenta los requisitos para una anticipación de la tutela: por un lado, falta una peligrosidad cualificada, al ser una contribución marginal al hecho; por otro lado, muchas acciones de complicidad entrañan acciones de significado ambivalente, no inequívoco. Cabe también la complicidad omisiva en el caso de un garante, aunque no siempre será fácil distinguirla de la propia autoría por omisión. Sólo es punible conforme al art. 29 la complicidad dolosa, en cualquiera de sus modalidades, incluyendo el dolo eventual. La contribución imprudente a un hecho doloso ajeno es impune, salvo que constituya autoría imprudente en el delito.

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Re:Denuncias: calificación y tratamiento
« Respuesta #190 en: 11 de Noviembre de 2010, 01:03:18 am »
 . . .  por si este ladrillo no te hubiera sido suficiente . . . tienes este articulo de Noticias Jurídicas que también quizás te pueda ayudar . . .


Artículos Doctrinales: Derecho Penal
   
Exigencias dogmáticas fundamentales en materia de autoría criminal

De: Carlos Alberto Bellatti
Fecha: Octubre 2007
Origen: Noticias Jurídicas

0- Consideraciones generales

Con la finalidad de revisar la problemática que plantea la intervención de varias personas en la realización delictiva, la dogmática jurídico penal diferencia entre autoría y participación. La vastedad de criterios con los cuales se pretende dar solución a la cuestión planteada representa un obstáculo difícil de superar, sin embargo y tal como se verá, el criterio de distinción que predomina en la doctrina adhiere a la consideración del “Dominio del Hecho” por la que “autor” de un delito es quien domina objetiva y subjetivamente la realización de ese delito, a tal punto que, sin su intervención y decisión en el suceso, el mismo no se podría cometer.

Más allá de la coherencia dogmática que alguna doctrina puede cuestionar lo cierto es que durante más de dos décadas las teorías material-objetiva de la autoría, han adquirido un importante grado de supremacía, que conforme a lo adelantado resulta dominante en la doctrina jurídico penal contemporánea, fundamentalmente en su acepción moderna, la teoría del “Dominio del hecho” promovida por Claus Roxin 1.

En cambio el denominado participe, es alguien que favorece, ayuda, induce o coopera en la comisión del delito, cuya realización depende de la voluntad de otra persona que es el verdadero autor2.

1- Aproximación a las teorías que pretenden delimitar el concepto de autor

La concreción conceptual de la autoría representa sin duda una de las problemáticas más comprometidas de la dogmática jurídico penal.

Ante todo debo señalar que por la naturaleza y extensión de este trabajo me limitaré a examinar determinadas concepciones.

Al respecto y adelantando en parte lo que se pretende con este trabajo, el profesor Doctor Edgardo Alberto Donna enseña que en la concreción del concepto de autor existe la posibilidad de tomar dos caminos posibles, en efecto o bien se puede considerar “autor” a todo sujeto que haya cooperado de algún modo en la realización del hecho, sin efectuar distinción alguna entre los distintos aportes de los intervinientes – concepto unitario de autor-.

O, a contrario, diferenciar varias formas de intervención conforme el grado e importancia material de los aportes realizados, diferenciando la autoría de la participación y atribuyendo al “autor” el carácter de “figura central del suceso”3.

Para la primera concepción no existe ninguna diferencia entre los intervinientes del delito de manera tal, que considera autores a todos aquellos actuantes que realizan una contribución causal a la realización del ilícito típico.

Al respecto afirma Claus Roxin4, con cita de Liszt, “ Del concepto de causa se deriva que cualquiera que, al aportar una condición al resultado producido, participa de éste, ha causado el resultado; que como todas las condiciones del resultado son equivalentes, no existe diferencia conceptual alguna entre cada uno de los que participan en la producción del resultado...” y prosigue “ la única solución coherente a partir de ahí, esto es la renuncia a establecer distintas formas de participación, que estaba descartada por la diferenciación plasmada en la ley. El concepto “unitario de autor” pues, solo era posible mantenerlo como exigencia de lege ferenda”.

Como puede observarse la planteo central de esta teoría radica, en dejar de lado todo criterio de distinción entre autoría y complicidad, por lo que el Juzgador no indaga si el sujeto fue autor o participe del hecho, sino tan solo debe medir la pena conforme la importancia y significación de cada uno de los intervinientes en el hecho5.

Especialmente representativa me parece la opinión de Maurach6, en el sentido de que esta teoría conduciría a una considerable extensión de la punibilidad, asimismo consecuencia de esta teoría deviene en que la participación de los extraños en la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos seria punible en razón de que el participe lesiona bienes jurídicos ajenos para él, mientras que según el principio de accesoriedad, se llegaría a la impunidad como consecuencia de la falta del hecho principal7.

La presencia de nuevas y complejas problemáticas en torno a la dogmática de la autoría criminal ha puesto de manifiesto la superación de la teoría del “Autor Único”, sin embargo no debo dejar de destacar, conforme apunta Schünemann, el hecho de que poco tiempo atrás en el libro homenaje a Lampe - Alemania 2003- Günter Jakobs, sostuvo un regreso teórico al concepto unitario de autoría y un concepto extensivo de autor caracterizando la distinción entre autoría y participación como una cuestión relativa a la medición de la pena.8 A mi entender, esta sistemática supone una notable regresión en la dogmática de la autoría.

En este sentido afirma Roxin9 “ han de rechazarse todas las teorías que pretendan determinar el concepto de autor con arreglo al “merecimiento de pena”, la intensidad de la energía criminal o criterios similares”.

1a- Teoría objetiva formal
Esta concepción considera que “autor” es quien por sí mismo realiza total o parcialmente las acciones que describen los tipos penales de la parte especial, por lo que los demás intervinientes en el hecho concurrirán en carácter de participes – inductores o cómplices-.

Si el delito es pluriactivo el “autor” será quien realice aunque sea alguno de los elementos del tipo penal, por lo que el “autor” dentro de la concepción en análisis es quien lesiona, quien estafa, quien hurta, el aporte anterior o simultaneo es apreciado como participación 10.

Ahora bien, el apego irrestricto a las legislaciones penales debió jugar un rol de enorme influencia-al menos en el florecer de la teoría- a la hora de afirmar que esta concepción resulta ser la única que no violenta el tipo legal, ni el significado de las palabras en el lenguaje común.

De manera tal que sus los defensores 11 afirman como un paradigma irrefutable, que con esta sistemática, quien realiza la acción principal realiza el delito siempre es “autor” y nunca “cómplice”.

Así escribe Bockelmann12 “ El que ha realizado en su propia persona el tipo total es autor aunque se halle bajo influencia extraña..... El que derrama sangre con sus propias manos no puede lavarse las manos en la inculpabilidad”.

Sobre esta premisa y esencialmente, señalando el respeto de la tesis expuesta por el “principio de legalidad” sus expositores, no sin esfuerzo han tratado de corregir la problemática que surge respecto de la complicación al momento de explicar la autoría mediata, en otras palabras la principal objeción que puede formulársele a la teoría objetivo-formal resulta de la dificultad en el esclarecimiento de la autoría mediata.

El problema lejos de ser teórico se presenta en la realidad a tal punto que sus defensores proponen soluciones que pasan desde considerar que, el “autor mediato” ejecuta la acción típica hasta quienes reconocen que, si bien es cierto que el “autor mediato” no ejecuta resulta ser la causa del resultado contrario a la norma.13, en la doctrina nacional resulta particularmente interesante la posición de Ricardo Núñez14 quien para superar la problemática afirma que la denominación de “autor mediato” no es correcta en tanto presupone un autor inmediato que no existe, resultando situaciones de autoría única y no de coautoría, al final de cuenta volveríamos al concepto de autor único15.

En referencia a esta tesis y con la claridad conceptual que caracteriza a Roxin, afirma “ obviamente la teoría objetivo forma presenta puntos flacos que impiden hoy asumirla sin modificaciones. El defecto más claro consiste en su incapacidad para explicar el fenómeno la autoría mediata. Muchos partidarios suyos han intentado arréglaselas sin esta figura jurídica y resolver de “lege ferenda la penosa laguna de casos merecedores de punición” limitando la accesoriedad. Pero esta vía no solo esta cerrada para el principal supuesto de aplicación, el actuar mediante un instrumento no doloso, por el hecho de que la jurisprudencia hoy exija para la participación un hecho principal doloso; por esa vía se convertiría fraudulentamente una manifestación de genuina autoría en forma de participación; que el tan mentado médico que a través de una enfermera no sabedora, haga administrar una inyección letal, es genuino autor lo mantiene hoy unánimemente la doctrina no necesitando aquí más fundamentación16”.

Con el mismo acierto Roxin, señala las falencias de la teoría objetivo formal respecto de la coautoría cuando afirma “ Wegner idea el supuesto en que el varón “a” y la mujer “b” han decidido envenenar a “c”, y en que “a” mezcla el veneno en la sopa mientras que “b” despliega todos los atractivos de su oratoria para distraer a “c” del extraño sabor de la sopa. En su opinión “a” es autor y “b” cómplice. Tampoco Beling, en el ejemplo en que “a” entrega a “b” un cuchillo que este clava en el corazón de”x”, al que “c” está sujetando, tiene reparos en considerar a “a” y “c” como meros participes. No obstante estas soluciones – dice Roxin – no convencen. Cuando en el caso del envenenamiento “a” y “b” cooperan en plano de igualdad y sus aportaciones al hecho se complementan de modo que solo juntas pueden producir el resultado, su comportamiento forma con vistas al fin pretendido, una unidad de sentido que no cabe escindir sin arbitrariedad en distintas categorías jurídicas. Precisamente el lenguaje común tan ensalzado por los partidarios de la teoría objetivo formal no titubearía en decir que “a” y “b” han matado conjuntamente a “c”. Otro tanto cabe afirmar del ejemplo de Beling”17.

En definitiva la teoría objetivo formal merece aprobación en cuanto al respeto irrestricto por el principio de legalidad, ubica como la figura central del suceso a aquel que ejecuta por sí mismo la acción. Sus defectos, no pueden pese a sus alambicados argumentos explicar la autoría mediata y en materia de coautoría convierte un proceso unitario en actos que resultan conforme su sistemática, individuales entre sí.

Consecuencia de lo antes expresado, la teoría objetivo formal tendría solo capacidad de asimilar la sistemática de los delitos de propia mano, manifestándose insuficiente en los supuestos en que el “autor de propia mano” no resulta ser el sujeto que verdaderamente controla el suceso siendo controlado por el hombre de atrás.

De este modo deduzco que, más que incorrecta es inconclusa resulta una teoría que como veremos más adelante necesita a todas luces de un complemento, en otros términos requiere ser completada.

1b- Teorías subjetivas
Si bien es cierto que he concentrado mis esfuerzos en el análisis de la actuación del “autor” no debo por la importancia que ha tenido y tiene en la actualidad, dejar de mencionar las denominadas teorías subjetivas.

Esta creación de Köstlin, divulgada por v. Buri, propone fundamentalmente el siguiente esquema. “autor” será quien actuó con animus auctoris, en tanto resulta “participe” quien lo haga con animus socii.

La teoría subjetiva representa diría hasta hace muy pocos años, un pensamiento contundente para explicar la diferencia entre autoría y participación, como afirma Gustavo E. Aboso18 “ incluso hasta hoy dicha teoría subjetiva permanece vivida en la jurisprudencia de algunos tribunales de primer orden”. Y continua el autor, “ la descalificación de la postura subjetiva vino de la mano de su aplicación judicial en dos celebres casos ( “ Badewannenfall” y “Staschynski”) que produjo una crítica demoledora por parte de la doctrina que condujo a su definivo abandono.”.

La concreta determinación de quien actúa con animus auctoris y quien lo hace con animus socii, se resuelve con diferente metodología a través de la llamada “teoría del dolo” o la denominada “teoría del interés”.

Para la primera de ellas mientras el “autor” concurre con una voluntad autónoma, el participe tiene una voluntad dependiente de la del autor, en otras palabras el “participe” quiere la producción del resultado, solo en el caso de que el autor también lo quiera, es decir que si el autor no lo quiere tampoco él, así las cosas la decisión respecto a la producción o no-producción del resultado resulta del criterio del autor19.

La denominada teoría del interés, defendida por Feuerbach y Henke considera que interviene con animus auctoris quien tiene en el hecho un interés propio, en tanto actúa con animus socii quien actúa en interés ajeno20 al respecto escribe Donna21“la consecuencia práctica fundamental de esta teoría reside en que la realización formal de la acción no es esencial para determinar la autoría: el que realiza de propia mano la acción típica, no obstante puede ser solamente un cómplice o colaborador si no se da en él, el elemento subjetivo que caracteriza la autoría”.

En este sentido, con la claridad conceptual que lo caracteriza afirma el maestro Gimbernat “el fundamento de la teoría subjetiva es muy sencillo. Se parte de la teoría causal de la condición y sobre la base de ella se niega toda distinción objetiva entre la actividad del autor y la del cómplice; ambos no hacen más que colocar una condición del resultado, y una condición no es posible distinguirla de otra condición. El razonamiento a que entonces se acude es este: La ley positiva distingue entre autor y cómplice, las actividades de autor y cómplice no se distinguen objetivamente, luego la distinción – impuesta por la ley- ha de hallarse en el terreno subjetivo”22

En síntesis las teorías subjetivas pretenden dar una solución a las carencias que presenta la teoría objetivo- formal, de forma tal de solucionar conflictos como el acontecido en la jurisprudencia alemana, -por cierto muy conocido- “ la imputación del hecho como autora a la madre, que inmediatamente después de dar a luz, le requiere a la hermana que ahogue en la bañera al recién nacido”23.

Son considerables y numerosas las críticas que han recibido las teorías subjetivas,24 sin embargo y a modo de epítome, puede decirse que, entre las cuantiosas y profundas objeciones que podrían formularse a estas teorías prevalece – al menos a mi modesto entender- la de provocar una “subjetivación de la responsabilidad penal”, incompatible con la sistemática de un derecho penal acorde a un Estado de Derecho.

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Re:Denuncias: calificación y tratamiento
« Respuesta #191 en: 11 de Noviembre de 2010, 01:03:46 am »
2- Recapitulación y Perspectivas

a- Como resultado de una realidad histórica, las categorías dogmáticas de la teoría del delito no pueden trascender exclusivamente desde un plano puramente naturalistico-causal metafísico-racional o teleológico. En otras palabras la contraposición entre política criminal y dogmática jurídico penal es, cada vez y en mayor medida, un paradigma difícil de sostener.

Obviamente la dogmática de la autoría no escapa a esta afirmación, por lo que, si bien es cierto la fortaleza del argumento de la teoría de von Buri en la construcción de la teoría unitaria de autor, no lo es menos considerar el hecho de que su modesta expansión abreva principalmente en concepciones autoritarias – fascistas y nacionalsocialistas-que tomaron este modelo en tanto sirviera o resultara funcional a sus tenebrosos propositos25.

En síntesis la “teoría unitaria de autor “ nos muestra una clara adhesión a un Derecho Penal de autor, impensable en el marco de un Estado social y democrático de Derecho.

Asimismo la renuncia a la distinción entre “autor y participe”, conlleva la introducción en el delito de todas las formas bajo una única figura –la del autor- sobrelleva consecuencias muy importantes, como la negación de cualquier vínculo de accesoriedad entre las responsabilidades de los distintos intervinientes en el hecho, por último y tal quedo dicha esta teoría resulta más que objetable desde el punto de vista político-criminal.

b- Especialmente representativa de la metodología de análisis de la jurisprudencia alemana resultan ser las denominadas “teorías subjetivas”, en efecto, en tanto obstáculos insuperables surgen para la teoría objetivo formal en el terreno de la autoría mediata, los mismos son salvados impecablemente por la tesis subjetiva, de tal modo, que si la actividad objetiva en la codelincuencia resulta indiferente a los fines de distinguir entre autor y cómplice, de forma tal que lo único importante para su diferenciación resulta el factor subjetivo, no existe obstáculo alguno para considerar al “autor mediato” por muy alejada que se encuentre su actividad del resultado típico un autentico “autor” por tanto lo único que resultará auténticamente relevante –en este esquema metodológico- deviene de la consideración en él, del factor subjetivo entendido como característico de la autoría.

La puesta en escena del elemento subjetivo de la autoría, como factor determinante a la hora de explicar sin contradicciones la “autoría mediata” resulta uno de los factores concluyentes del éxito y aceptación de la tesis subjetiva en la jurisprudencia alemana26.

Aceptación, que aunque en parte depreciada, subsiste en decisiones del Tribunal Supremo Alemán.

En tal sentido escribe Schünemann27” En la dogmática de la autoría se muestra está peculiaridad en que el Tribunal Supremo Federal alemán (BGH) ha adoptado la concepción de autoría de Roxin solo en la superficie verbal, mientras que, en los resultados concretos de sus decisiones, se ha vuelto a acercar muy estrechamente a la arbitrariedad de la teoría subjetiva.” Continua el autor “ Para ofrecer solo dos ejemplos de esto: En la autoría mediata mediante la utilización de un aparato organizado de poder ha renunciado entretanto a la exigencia central de Roxin de que el aparato tenga que estar absolutamente distanciado del derecho, incluso a renunciado en el fondo a la misma categoría del aparato de poder, porque ha querido considerar suficientes las meras relaciones contractuales, como por ejemplo la relación con un enfermero en un hospital o con un empresario que actúa por su cuenta y se encarga de la eliminación de basura”28.

Cabe consignar, conforme el estudio propuesto, el hecho que se desprende de la lectura de la mejor doctrina española, en el sentido de poner de manifiesto que la teoría subjetiva nunca encontró demasiados partidarios, igual consideración merece su escasa influencia en la jurisprudencia de los tribunales de la madre patria, en efecto aunque el Tribunal Supremo haya acudido a estas tesis cabe señalar la circunstancia de que no lo haya utilizado como único criterio, sino como uno más, frecuentemente unido a otras tesis.

c- Otra cuestión que merece considerarse esta relacionada con aquellos partidarios de la teoría “objetivo formal” que proponen prescindir del autor mediato – al no poder explicarlo lo dejan de lado- y ajustar su actividad en la inducción.

Frente a estas concepciones que aparecen como un importante desajuste en la dogmática de la autoría, corresponde afirmar la existencia de determinados supuestos en los cuales solo puede existir autoría mediata, a contrario no existe nada y corresponde afirmar la impunidad del sujeto.

Un ejemplo de la doctrina alemana enseña “ si, “a” conecta el timbre de la puerta de su vecino “b” a un explosivo, de tal manera que al llamar alguien a la puerta explote la construcción de “b” y de allí produzca su muerte y se sienta a esperar al primero que toque el timbre, no existe basamento dogmático alguno que me permita afirmar que “a” ha inducido al visitante a la acción comisiva.

Otro antiguo, pero no por ello menos interesante ejemplo de la dogmática alemana resulta ser el siguiente: “ Si el loco “a” quiere dar muerte a “b” y decidido desde tiempo atrás a cumplir con su cometido, un día cualquiera se cruzan en la calle, “c” da un golpe en el hombro de “a” con el fin de señalarle la presencia de “b” que para “a” había pasado inadvertida, reaccionando “a” matando a “b” tal cual lo había decidido hace tiempo, no cabe la posibilidad de indicar el comportamiento de “c” como inducción, en función de que resulta imposible convencer de la realización de un delito a quien ya estaba convencido.

En todo caso cabe la posibilidad de hacer desistir al “autor” de su realización, empero está problemática se corresponde con la dogmática de la tentativa.

La fortaleza de la teoría objetivo formal descansa en que entiende el hecho individual en su totalidad como acción con sentido social, ubicando a quien ejecuta por si mismo como “autor”, como figura central del suceso.

Por último, vale destacar, que la jurisprudencia española acude muy frecuentemente a esta teoría – que de hecho no consideró equivocada- a fin de determinar autoría o coautoría ubicándolo tanto como argumento único o combinado con criterios doctrinales como el llamado “acuerdo previo”29.

Muy sintéticamente la denominada teoría del acuerdo previo representa una verdadera confrontación con el derecho penal de hecho, en efecto no se debe juzgar a las personas exclusivamente por lo que pensaban hacer, ni tan siquiera por aquello que manifiestan que están dispuestos a hacer por el contrario se los juzgará por aquello que efectivamente han hecho. En otras palabras si el derecho penal entiende que el ponerse de acuerdo con otros para cometer un injusto implica una mayor peligrosidad, que el hecho de que una persona individual piense o exponga su deseo de cometer un ilícito típico, podrá ponderar la necesidad de adelantar lo punible al mismo hecho del acuerdo, por lo que no estaría castigando la comisión del hecho antijurídico, ni tan siquiera el intento comisivo, sino el mayor grado de probabilidad tal el caso de la conspiración por lo que ni siquiera se trataría de peligrosidad del autor, sino de la probabilidad de comisión del hecho.

En síntesis la llamada teoría del “acuerdo previo” resulta cargada de subjetivismo, llevando el concepto de autoría a una extensión que no convence dogmáticamente, ni tampoco desde una perspectiva político –criminal.

3- Teoría objetivo material

a- En el análisis de la teoría “objetivo material”, resulta de significación la distinción propuesta por el maestro Gimbernat30 al referir: “ algunos llaman también a la doctrina del dominio del hecho objetivo-material. En tal caso y para evitar confusiones, se llama a la tesis que vamos a exponer en este apartado vieja teoría objetivo material y a la del dominio del hecho, moderna teoría objetivo material. Todo esto induce a equivocaciones, pero la terminología está ahí y el autor de este trabajo no puede variarla”.

Hecha esta consideración lo cierto es que la llamada teoría objetivo material cuyo pilar resulta la ser la doctrina de la causalidad- es decir aquellas que en contraposición a la teoría de la equivalencia estima que entre las distintas fuerzas que han contribuido a la causación del resultado se puede diferenciar entre causa y condiciones – afirma que en tanto el autor es la causa, el cómplice resulta ser la condición del resultado típico.

Está hipótesis propone una considerable ventaja y mayores criterios de racionabilidad por sobre la pretendida determinación del concepto de autor partiendo de la base de una causación naturalista del delito, en el marco de la teoría de la equivalencia.

Empero sobrelleva una pesada carga que Gimbernat hace notar con precisión magistral cuando escribe “ si al decir que el autor es la causa y el cómplice la condición del resultado lo que se pretende es aplicar criterios tomados de las ciencias naturales, para efectuar la delimitación, entonces está postura es inadmisible. Está fuera de discusión que la categoría de la causalidad a la que ciertamente están sometidos los fenómenos del mundo exterior, no puede contribuir en nada a la aprehensión de conexiones jurídicas de sentido y de significación 31“.

b- Günter Stratenwerth32 escribe “buscar lo característico de la acción ejecutiva en una relación causal especialmente intensa con el resultado típico se ha mostrado como irrealizable: ni se puede distinguir la causa necesaria o imprescindible de la meramente útil, ni la causa de la condición, ni la causalidad trasmitida físicamente de la trasmitida psíquicamente, e incluso si esto fuera distinto todas estas distinciones no atentarían, empero el núcleo de la cuestión, como se ve claramente ya en el hecho de que la autoría (al menos también) tiene que depender de factores subjetivos tal como el de la medida de conocimiento de la situación de hecho. Justamente ante está objeción sucumben naturalmente también todas las demás teorías que quieren basarse en criterios objetivos externos”.

Simplifico: los procesos causales resultan decididamente irrelevantes a los fines de establecer si la acción ha sido o no-condición del resultado producido, aunque impliquen una mayor precisión respecto de la teoría de la equivalencia.

Como puede advertirse, no resulta posible formular con precisión un plano dogmático en el que se determine un criterio sólido para la determinación de la autoría, frente a una afirmación cabe una negación u objeción, que nos llevaría al acto de la misma “Creación”.

Por último, me parece más que alentador el hecho de que el dogma causal haya sido superado en la moderna dogmática penal, aunque preciso es reconocer que tal superación no ha sido completa, sino por el contrario a dejado importantes secuelas, quizás la más relevante de ellas radica en la creación de otras teorías diferenciadores de la causalidad a efecto de sustituir la denominada “teoría de la equivalencia de las condiciones”- sobre la que algunos autores han pretendido equivocadamente fundar la teoría subjetiva del acuerdo previo- se advierten entonces la presencia de criterios normativos para superar la causalidad, de forma tal de disminuir su importancia en la responsabilidad penal33

4- El dominio del hecho34
a- La aparición de la obra de Claus Roxin “Autoría y dominio del hecho”conformó una apariencia, en el sentido de alcanzar un importante consenso en Alemania, respecto de la concepción de determinadas cuestiones primordiales, en torno a la dogmática de la autoría y participación criminal.

En este sentido señala Schünemann 35 “... tres puntos angulares de la concepción de Roxin han sido ampliamente aceptados durante décadas sobre todo en la ciencia penal alemana, pero también en gran parte de la ciencia penal hispanohablante. En primer lugar la adopción de diferentes formas de intervención en el delito frente a la concepción unitaria de autor; en segundo lugar, la concepción de que el concepto restrictivo de autor es correcto y, en tercer lugar la idea de que el dominio del hecho representa, al menos para una parte de los delitos la base decisiva de la autoría.”- entiendo que sin decirlo el autor refiere concretamente a los denominados delitos de “Infracción al deber” en los que la teoría del dominio del hecho, resulta en principio de difícil aplicación, así un sector doctrinario estima que el llamado dominio del hecho resulta un elemento imprescindible de autoría en el injusto doloso, a contrario otros distinguen entre delitos de violación al deber o violación de un deber y delitos de dominio-.

b- La teoría del dominio del hecho de Roxin, se sustenta en la apertura de un criterio rector de naturaleza normativa, luego de descompone de la mano de distintas formas de aparición del delito, por una sola persona o por varias, en los tres tipos de autoría del dominio de la acción, dominio de la voluntad y dominio funcional36.

Lo anterior ha dejado ya planteada la cuestión, en efecto en la sistemática desarrollada por Roxin “ quien no coaccionado y sin ser dependiente de modo superior a lo socialmente normal, realiza todos los elementos del tipo de propia mano, es autor”.

Se trata aquí del prototipo de la autoría, de la manifestación más evidente de la figura central, de un supuesto en que coinciden incuestionablemente la concepción natural de la vida y la valoración del legislador. Resulta por cierto altamente clarificante la expresión del jurista germano al afirmar “no puede determinarse un hecho de manera más clara que cuando lo realiza uno mismo; no se puede mantener en las propias manos de modo más firme que cuando se actúa de propia mano37”. Conforme lo expresado seria “Autor” aquel individuo que resulta protagonista del acontecer típico.

Asimismo Roxin, formula una clara distinción entre el sujeto que tiene el dominio de la acción y aquel que en cambio tiene el dominio de la voluntad; Así quien realiza de propia mano, dolosamente, todos los elementos del tipo objetivo, tiene el dominio de la acción. En la misma medida tiene el dominio de la acción quien realiza dolosamente todos los elementos del tipo sin actuar libremente, cita como ejemplo entre otros al sujeto que actúa bajo un estado de necesidad provocado por otro.

Esta distinción a que aludimos parece desde todo punto de vista objetable, en tanto la voluntad resulta un factor que estimula y conforma la acción, en tal sentido como bien lo expresa el Profesor Cerezo Mir38 “ si se tiene el dominio de la voluntad se tiene el dominio de la acción”.

El concepto de autor entonces, deberá resultar de la concepción de lo injusto que ilumina la legislación penal de que se trate; quien tenga el dominio del hecho es autor, irrelevante resulta la realización de algún elemento del tipo penal, de hecho se es autor aunque no se realice ningún elemento del tipo “coautor o autor mediato”, ejemplo el jefe de la banda que participa o no del hecho.

En el mismo sentido escribe Cerezo39” El que tenga el dominio del hecho será autor aunque no realice algún elemento del tipo ( autor mediato o coautor) si el Código se inspira en una concepción personal de lo injusto”, más adelante dice el profesor español “si el Código en cambio se inspira en una concepción objetiva o despersonalizada de lo injusto, como mera lesión o peligro del bien jurídico, todo el que pusiera una condición de la producción del resultado o de la realización de la acción típica sería en principio autor. No podría hablarse entonces de un centro personal de lo injusto. Se llegaría a un concepto extensivo de autor, aunque el derecho partiera de la concepción finalista, pues el juicio desvalorativo de la antijuridicidad recaería exclusivamente en el lado objetivo o externo de la acción”. De lo expresado en el texto surge claramente la necesidad de apreciar la existencia de otros elementos subjetivos de lo injusto.

Concluyo: -autor, es quien realiza el hecho por sí solo. Quien lo realiza conjuntamente con otros de manera tal que todos co-dominan el hecho; aquel que se vale de otro de quien se sirve como instrumento.

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« Respuesta #192 en: 11 de Noviembre de 2010, 01:04:12 am »
5- Coautoría

a- Es imposible dar ahora en pocas paginas la cantidad de aportaciones que ha formulado la doctrina con el objeto de aproximarse al concepto de coautor, empero y, a los fines del presente trabajo debo necesariamente destacar las palabras de Welzel quien enseña coatoría es autoría, su particularidad reside en que el dominio del hecho unitario es común a varias personas. Así coautor es quien en posesión de cualidades personales del autor es portador de la decisión común respecto del hecho y en virtud de ello toma parte en la ejecución del delito. La coautoría es una forma independiente de autoría qué se asienta sobre el principio de división del trabajo esto es cada coautor complementa con su parte en el hecho, la de los demás en la totalidad del delito; por eso también responde por el delito cometido. – debo necesariamente dejar sentado que conforme la tesis examinada aquí la posibilidad de coautoría se limita exclusivamente a los delitos dolosos-.

b- De las palabras del jurista germano surge claramente la necesidad de que los requerimientos exigidos al autor, deben darse necesariamente en el coautor, así elementos subjetivos exigidos por el tipo en cuestión; calidades que resultan exigidas para el autor en los delitos especiales y condominio del hecho en el sentido de que cada uno de los coautores realiza una parte de la totalidad del ilícito típico, resultan aspectos fundacionales al construir el concepto de coautoría.

Asimismo, tal quedo dicho, el auténtico rasgo privativo de la coautoría, lo constituye el llamado principio de “división del trabajo” – coautoría funcional- en otras palabras cada uno de los coautores completa con su parte en el hecho, la parte de los demás, en la totalidad del delito.

En el abordaje del tema propuesto, se mencionan esencialmente dos requisitos para la coautoría “la decisión común al hecho” y “la realización en común- alguna doctrina habla de ejecución común del hecho- (con división del Trabajo) de esa decisión “40.

Respecto de la llamada decisión común al hecho, Aboso tomando palabras del propio Welzel41 afirma: “ coautoría es autoría, cuya especialidad consiste en que el dominio sobre el único hecho delictivo no corresponde a un individuo sino conjuntamente a varios. Cada acción final consiste por lo general, en una mayoría de actos particulares concatenados y dirigidos hacia una meta, los cuales están subordinados mediante la dirección final de la decisión de la acción y no constituye una mera suma sino una totalidad unificada. En esta realidad, en donde la acción injusta es la unidad de varios actos parciales en los cuales descansa la realización dirigida de la decisión de la acción, radica la posibilidad de fundamentar la coautoría: ella es la realización dirigida repartida entre varias personas de actos parciales concatenados en una decisión de acción conjuntamente resuelta por todos. El dominio le corresponde acá a todos; no al individuo, tampoco a la actuación particular, sino a todos juntos como portadores de la decisión de acciones y la actividad de cada uno en particular forma, conjuntamente con la de los restantes individuos, una única totalidad dada, conjuntamente con la de los restantes individuos, una en este caso por las relaciones dirigidas mediante la decisión de acción conjunta. Cada uno es, por lo tanto no mero autor de una parte sino coautor (Mit-Täter) en la totalidad, puesto que éste no tiene una función independiente, por eso responde como coautor del hecho total.”.

c- Fuera de cualquier deducción dogmática que pudiera practicarse, es axiomático que con estas reflexiones Welzel, nos aleja de cualquier apriorismo dogmático que alejado de la realidad origine una jurisprudencia puramente conceptualista que configure una abstracción inmoral para el justiciable.

Respecto de la ejecución en común, evidentemente existe una comunidad de voluntades que de manera ordenada y en forma conjunta busca la realización del plan global previamente trazado, en este sentido se me ocurre que cabe la expresión en el sentido de la existencia de una fusión entre los coautores en tanto la realización del plan delictivo.

Por lo que, conforme el principio de división del trabajo, algunos realizaran tareas de mano propia, otros supervisaran el acontecimiento típico regulándolo y dominándolo, empero, mientras mantengan el co-dominio del hecho serán coautores.

Desde está perspectiva escribe Stratenwerth42: “la planificación y la organización de un delito ejecutado por varios debe fundamentar la coautoría, dicho a modo de ejemplo, aun cuando el organizador ya no esté durante la ejecución en comunicación telefónica con los autores: el plan predetermina la conducta del interviniente en el estadio de la ejecución, conforma los roles individuales y hace intervenir al organizador, por eso mismo, en el dominio del hecho “.

De acuerdo con este esquema se puede concluir: conforme la utilización del criterio del dominio funcional del hecho – que ha hallado amplia acogida en el Tribunal Supremo Español- se debe afirmar que aquellos sujetos que no realicen ninguno de los elementos del tipo penal pero tengan el dominio funcional del hecho, son coautores, es que al tener el dominio funcional del hecho realizan el hecho punible conjuntamente con aquellos que realizan la acción típica o alguno de sus elementos, sus aportes resultan entonces engarzados conforme el principio mencionado que cualquiera de ellos que dejara de aportar su contribución al hecho este no se realizaría43.

d- particularmente interesantes resultan las reflexiones de Cerezo respecto de la figura del cooperador necesario, considerándolo “uno de los más graves defectos” del Código Penal Español, es probable que los nuevos tiempos exijan la desaparición de esta figura – lo que ya aconteció prácticamente en todos los Códigos Penales europeos- al respecto escribe el Maestro “la figura de cooperador necesario se remonta a la vieja doctrina de la causa necesaria o del cómplice principal, de los juristas italianos de la baja edad media. Según esta doctrina, el cómplice principal, es decir aquel que coopera en la ejecución del delito con un acto sin el cual no se hubiera efectuado (quod causam dedit delicto) debía ser equiparado al autor material; de él se distinguía el cómplice menos principal o secundario (quod causam non dedit) que era castigado con pena inferior44”. Las razones que aduce Cerezo a favor de la eliminación de está figura radican en la dificultad de medir la eficacia causal de las diversas condiciones, lo que de ser posible no resultaría decisivo para la medida de lo injusto y de la culpabilidad, medida que dependerá de criterios normativos tales como la concepción de lo injusto o de la culpabilidad que se defienda.

Resumiendo: no me merece ningún tipo de objeciones considerar a los cooperadores necesarios como coautores cuando tengan el dominio del hecho, aunque cierto es decirlo, no siempre resultará así, no lo tendrán cuando realicen actos meramente preparatorios, ni tampoco cuando realicen actos de mero auxilio en la fase ejecutoria, que no aparezcan ex ante como una contribución esencial. De aquí, no es coautor quien solo realiza objetivamente actos preparatorios de ayuda, excepto que sea coportador de la decisión común al hecho, el minus de coparticipar en la realización del tipo penal necesariamente debe resultar compensado con un plus de participación en el plan delictivo, esto vale muy especialmente para el llamado jefe de la banda, que bien puede estar durmiendo plácidamente, cuando antes dirigió, organizo y distribuyo tareas entre los ejecutores, aunque no participe de la realización de actos ejecutivos.

Vamos al ejemplo de Cerezo”: el vigilante en el robo tendrá el dominio funcional del hecho y será coautor cuando su contribución, con arreglo al plan delictivo aparezca ex ante como esencial para la comisión del delito. No así, en cambio cuando la cooperación de un vigilante aparezca ex ante como inesencial aunque luego tenga que intervenir y su intervención sea decisiva para la comisión del delito45”.

De aquí, como afirma Cerezo” la figura del cooperador necesario refleja un enfoque causal- la teoría de la causa necesaria- y se basa en una contemplación ex post. El dominio funcional del hecho se basa en cambio en una contemplación ex ante46”.

6- Autoría mediata

a- Los supuestos en los cuales el agente no realiza de propia mano la ejecución del hecho punible – autoría stricto sensu- empero domina la ejecución del suceso, valiéndose de un instrumento -el autor inmediato- que actúa en forma atípica, justificada, inculpable e inclusive en los supuestos en que falta la acción, entre los más comunes, reflejan lo que la doctrina denomina supuestos de autoría mediata; más sintéticamente la autoría mediata surge cuando un sujeto realiza el tipo de autoría utilizando a otra persona como un simple instrumento de su quehacer delictivo.

Escribe Donna47 “Es autor mediato quien comete el hecho por medio de otro, quien para la ejecución del hecho punible que se cometa con dolo se sirve de otro ser humano como instrumento. Por eso si algo caracteriza a la autoría mediata es el dominio de la voluntad de otro”. En todo caso lo que está claro, es la depreciación de una persona a la categoría de medio material, conduciendo dentro de un ámbito de falta de libertad, con el objetivo de perpetrar la obtención de fines delictivos. De ahí me parece convincente entonces, la tesis que sostiene que el autor mediato es autor y no participe, independientemente de que se sirva de una cosa o de un ser humano como intermediario. Su autoría se funda en que el llamado hombre de atrás mantiene en todo momento el dominio del suceso, por esta razón Donna48 afirma “ el autor mediato no causa o colabora en un hecho ajeno, sino que realiza por sí mismo el hecho propio, aunque mediante la incorporación de otro ser humano como un sujeto en sí idóneo para la comisión responsable del hecho. Su autoría se funda en el dominio del hecho: objetivamente tiene en las manos el curso causal del acontecimiento típico y subjetivamente conoce y quiere este dominio.”.

b- En relación a la estructura de la autoría mediata, cabe consignar, que la doctrina alemana, orientaba prácticamente toda la atención en el sujeto de adelante- autor inmediato- de ahí, que la posibilidad de conceder la realización de un hecho a través de otro quedaban reducidas a situaciones en los que el defecto del instrumento resultará suficientemente relevante. Más tarde opera un cambio substancialmente importante, puesto que se pasa a analizar con mayor interés la conducta del “llamado hombre de atrás”fundamentalmente en su relación con el ejecutor material, conformándose así un concepto de autoría mediata más amplio.

Así las cosas se obtiene la posibilidad de dotar, este actuar a través de otro, de un ámbito de aplicación de considerable amplitud, prueba de ello resulta que el criterio de dominio se va estructurando en niveles diferentes, permitiendo admitir la autoría mediata en supuestos muy diferentes entre sí.


Dr. Carlos Alberto Bellatti
Abogado.
investigacionesglobales@ciudad.com.ar



NOTAS:

1 Anota Bernd Schünemann,” Lo permanente y lo transitorio del pensamiento de Welzel en la dogmática penal del siglo XXI” “ Cuando Hans-Joachim Hirsch, el custodio indiscutiblemente más importante de la herencia de Welzel, y Claus Roxin su crítico no más severo pero el más profundo e importante, se expresaron hace poco en forma de balance sobre “Fundamentos, desarrollos e interpretaciones erróneas del finalismo”, como también sobre sus ventajas y déficit, no se menciono para nada la teoría del dominio del hecho. Evidentemente ambos partieron de la premisa de que en el concepto de dominio del hecho, se trata de una doctrina independiente que no puede ser derivada ya de la teoría final de la acción.

Y como la teoría del dominio del hecho fue desarrollada con todo detalle por Roxin mismo y, así por un antifinalista, evidentemente no es vista por los finalistas ni por sus críticos como una conquista central del finalismo. Sin embargo de ese modo, ha caído en el olvido una de las instituciones más brillantes de Welzel, cuya reivindicación aportará al mismo tiempo un extraordinario ejemplo de la relevancia de estructuras lógico-objetivas y de la relación del ontologisismo y normativismo.” “ en el pensamiento penal de la modernidad- Colección Autores de Derecho Penal ED. Rubinzal-Culzoni p.252 y ss..

2 Doctrina dominante, véase Muñoz Conde/García Arán, Derecho penal Parte General 4ta. edición Valencia 2000, p.496.

3 Edgardo Alberto Donna “ La autoría y la participación criminal” ED Rubinzal y Culzoni segunda edición p 13.

4 Autoría y Dominio del hecho en Derecho Penal, - séptima edición-ed Marcial Pons p 24.

5 Donna la Autoría y ........ p 14.

66 Maurach- Gossel –Zipf derecho penal Parte general tomo II ed Astrea 7ma. Edición p. 289 y ss.

7 Donna La Autoría y .......P17.

8 Lo permanente y lo transitorio...........p 256.

9 Autoría y dominio ....... p 49 y ss.

10 Ver Donna La autoría ......p25 y ss.

11 Escribe Gimbernat Ordeig “ Autor y Cómplice en Derecho Penal “ed. IbdeF . “ Se puede afirmar que en Alemania no hubo un dogmático de categoría de los primeros treinta años de este siglo (formulo la salvedad que el autor se refiere al siglo XX) que no se proclamase partidario de esta teoría”. La única excepción que al respecto rescata el maestro español es la de Binding./ entre los autores de la doctrina nacional mencionamos a Fierro; Soler; Jiménez de Asúa y Núñez.

12 Gimbernat Autor y ........ p17.

13 Ver Gimbernat obra cit. P 22/ una clara exposición en Donna obra cit. P 28 y ss.

14 Derecho penal Parte general ed Lerner p 285.

15 Donna obra cit. p 28.

16 Roxin obra cit. p 56 y ss.

17 Roxin obra cit. P 57.

18 “El Criterio del dominio del hecho en la teoría del autor” publicado en “ Hans Welzel – en el pensamiento penal de la modernidad” libro homenaje/ ed. Rubinzal y Culzoni p 276.

19 Ver Donna “ La autoría y ...... p 19.

20 Ver una exposición detallada en Díaz y García Conlledo “ La autoría en el derecho penal”ed bosch p 314 y ss.

21 La autoría y .......... p 21.

22 Gimbernat Ordeig obra cit. p28/ la pretensión del autor, resulta de significar que como todos los aportes al suceso son igualmente causales no resulta posible diferenciar entre ellos algún elemento o dato que los distinga.

23 Ver Rusconi M. “Cod. Pen. Comentado To. II “ed Hammurabi p.154.

23

24 Se puede citar a modo de ejemplo a autores de la categoría de Gimbernat; ; Maurach; Díaz y García Conlledo; Claus Roxin; Rodríguez Morullo; Mir Puig.

25 Ver Donna La autoría y ............ p 15/ interesante también la cita del autor respecto de la toma de posición de Díaz y García Conlledo/ Donna; “ detrás de esta teoría está von Liszt quien tenia un concepto de derecho penal basado en la prevención especial y la peligrosidad” obra cit. P 15.

26 En este sentido detalladamente Gimbertnat obra cit. P 20 y ss./ Maurach obra cit. Nos muestra alguna de las saludables decisiones del (BGH) en la solución de casos aplicando como fundamento dogmático la teoría subjetiva-restringida, que constituye un claro avance frente a la teoría subjetiva extrema. En efecto esta doctrina apunta el autor, se acerca considerablemente en sus resultados, a la teoría material objetiva en función de que le entrega al juzgador indicios concretos para investigar la autoría, así un indicio subjetivo de la voluntad del autor está constituido por el interés personal en el resultado típico, empero este indicio no puede bastarse a sí mismo como indicios objetivos de la voluntad del autor, el tribunal supremo federal ha destacado la conducta del afectado, tanto durante como con posterioridad al hecho; la influencia sobre la planificación de la realización tipica, el dominio del curso del acontecer, en especial la comisión por propia mano y la posesión del dominio del hecho; las características del aporte típico son de importancia; una actividad notoriamente subordinada constituye un indicio de complicidad, sin embargo Maurach, considera la teoría subjetiva restringida como insuficiente en su fundamentacion, ella confunde el punto de partida y la conclusión, cuando con el propósito de plantear a la autoría (coautoría) como un dato objetivo, busca determinar ese elemento objetivo mediante criterios en sí subjetivos- atento que la consideración causal del delito le cierra toda otra posibilidad-.

27 Hans Welzel en el pensamiento penal .........p 255.

28 Sobre la idea del dominio del hecho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal Alemán (BGH) extensamente en Roxin... Autoría y dominio.... p 111 y ss.

29 La doctrina del “acuerdo previo” se puede ver con detalle en la obra de Gimbernat “ Autor y Cómplice”... ya cit.

30 Obra cit. P 95.

31 Gimbernat obra cit. P 98.

32 Derecho Penal Parte General I 4ta. Edición. ed. Hammurabi Traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo Sancinetti.

33 José U. Hernández Plasencia “ Imputación objetiva versus dominio del hecho” en Autoría y participación tomo II ED Rubinzal y culzoni p 175 y ss.

34 Escribe Roxin”... se suele considerar como fundador de la teoría del dominio del hecho a Welzel y no a Lobe, lo cual obedece a razones históricas. Y es que Welzel fue el primero en otorgar efectividad a esta teoría, coadyuvando a que finalmente se impusiera, mientras que la aportación de Lobe, en su tiempo, no llego a ejercer influencia alguna. Pero desde luego carece de justificación que hoy ni siquiera se cite a Lobe en parte alguna.” Autoría y .......... p 87

35 En “ lo permanente y lo transitorio del pensamiento de Welzel”, en libro homenaje a Welzel ya citado p 253.

36 En contra, Jacobs para quien el dominio del hecho resulta ser ante todo el resultado de una imputación normativa antes que un hecho fáctico /Ver su AT, 2ed. 1991. p 21y ss.

37 Ver Autoría y ..........p 151 y ss.

38 José Cerezo Mir “ Temas Fundamentales de Derecho Penal” T.II ED. Rubinzal y Culzoni.

39 Obra cit. p.94.

40 Ver Stratenwerth obra cit. p 398 y ss./ con detalle en Donna obra cit. p 47 y ss./ Maurach – Gössel-Zipf p. 366 y ss. Obra. cit./ Gustavo E. Aboso, Aspectos esenciales de la coautoría funcional y sus consecuencias dogmáticas. En Revista de Derecho Penal. Autoría y Participación T.1 ed. Rubinzal – culzoni/ una tesis completamente diferenciada en Günter Jakobs. El ocaso del dominio del hecho. editada por Rubinzal-Culzoni.

41 Hans Welzel, Estudios de Derecho Penal Nro. 6. Colección Grandes Maestros de Derecho Penal Dirigida por Gonzalo D. Fernández, Cordinador Gustavo E. Aboso, de ed Ibde F Montevideo Buenos Aires.

42 Obra cit.

43 Cerezo Mir, obra cit.

44 Cerezo Mir obra cit. p 25.

45 Cerezo Mir obra cit p 26.

46 Cerezo Mir obra cit. p 26.

47 La autoría y... p 45.

48 La autoría y....p 46.

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Re:Denuncias: calificación y tratamiento
« Respuesta #193 en: 11 de Noviembre de 2010, 01:12:55 am »
joder Heracles, te has "fumao" un abogado con toga, la leche...... :insano

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« Respuesta #194 en: 11 de Noviembre de 2010, 01:21:00 am »
 :ojones :ojones :ojones

Tas pasao bacalao.
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« Respuesta #195 en: 11 de Noviembre de 2010, 01:55:30 am »
 . . . es que como no ampliaba datos me he curado en salud . . .  :carcaj

"No hay hechos, sino interpretaciones" Nietzsche

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Re:Denuncias: calificación y tratamiento
« Respuesta #196 en: 11 de Noviembre de 2010, 08:09:55 am »
. . . es que como no ampliaba datos me he curado en salud . . .  :carcaj
Podrías hacer un resumen más pequeño.  :hipo :hipo :hipo :hipo :hipo :hipo :hipo :hipo :hipo :hipo :hipo :hipo

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« Respuesta #197 en: 11 de Noviembre de 2010, 09:58:19 am »
Luego nos quejamos de que se peta el foro...  :Enfadado_2
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Re:Denuncias: calificación y tratamiento
« Respuesta #198 en: 11 de Noviembre de 2010, 10:35:26 am »
. . . es que como no ampliaba datos me he curado en salud . . .  :carcaj
Aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaajjjjj.

Tú crees que se puede leer algo entre todas esas líneas? Me levanto, abro el foro y veo esto, qué depresión.

Total, que la han detenido por detención ilegal dicen. Explícamelo en dos o tres líneas, con verbos simples, para molar.
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Re:Denuncias: calificación y tratamiento
« Respuesta #199 en: 11 de Noviembre de 2010, 12:02:36 pm »
Y van tres sentencias condenatorias en pocos días...

Condenada por fingir haber sido atropellada por una moto de Correos para cobrar la indemnización
Europa Press | Palma | 09/11/2010

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma ha condenado a una mujer que en mayo de 2007 denunció, a sabiendas de que faltaba a la verdad, haber sido arrollada por el conductor de una motocicleta de Correos, todo ello con ánimo de obtener de forma ilícita un beneficio económico por estos hechos.

La resolución, a la que ha tenido acceso Europa Press, impone a la acusada seis meses de prisión a sustituir por doce meses de multa a tres euros diarios por un delito de estafa procesal en grado de tentativa, mientras que le absuelve de un delito de falso testimonio después de que la Fiscalía retirase esta imputación tras alcanzar un acuerdo de conformidad.

El tribunal, presidido por el magistrado Juan Pedro Yllanes, declara probado que el 23 de mayo de 2007 Ana María M. interpuso una denuncia contra el conductor de la motocicleta, que según su versión circulaba por encima de la acera, y en ella aseveró que fue al llegar a casa cuando comenzó a sufrir dolor en la cabeza y en las cervicales.

De hecho, durante el juicio de faltas que tuvo lugar tras instruirse estos hechos, la entonces denunciante aseguró, con la intención de inducir a error al juez, haber sido «arrastrada por la moto, que me impactó contra el carro de la compra y me hizo chocar contra la pared».

Su defensa solicitó la condena del conductor por una falta de imprudencia simple y reclamó una indemnización de 9.101 euros, lo que finalmente derivó en una sentencia absolutoria.

Ola de falsas denuncias

Por otro lado, la Policía Nacional ha detenido a tres personas que denunciaron haber sido víctimas de distintos robos con violencia, que resultaron ser falsos. Dos de los denunciantes dijeron haber sido asaltados para justificar la pérdida de sus teléfonos móviles, que en realidad habían extraviado.

El primer caso es el de una joven de 18 años, Andrea P.D., que denunció haber sido asaltada de madrugada el día 25 de septiembre a la salida de un local de ocio en la zona del Paseo Marítimo por dos personas que la intimidaron y sustrajeron un teléfono móvil de alta gama.

Tras una laboriosa investigación, la policía logró recuperar el terminal telefónico y comprobó que realmente había sido extraviado por su propietaria y no sustraído, por lo que la denunciante quedó detenida.