SENTENCIA Nº 719/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA
R. Apelación nº 1316/2012
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO
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En la ciudad de Málaga, a 31 de marzo de 2016.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 1316/2012, interpuesto por D. Joseph Bitán Argibe, representado por Dª Cecilia Molina Pérez y defendido por Dª Ángeles Torrente Orihuela, contra la Sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2012 en materia de personal por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla, siendo parte apelada la Autoridad Portuaria de Melilla, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dªxxxxxxxxxxxxxxxx, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- En fecha 13 de julio de 2012 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla dictó Sentencia en los autos de procedimiento abreviado nº 179/2012 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Joseph Bitán Argibe contra la desestimación por silencio del recurso de alzada entablado contra el acuerdo del Tribunal calificador de las pruebas selectivas de acceso a tres plazas laborales de guardamuelles de la Autoridad Portuaria de Melilla publicado el 21 de junio de 2005 y la resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria de fecha 11 de abril de ese mismo año, por la que se adjudica una plaza de celador-guardamuelles a D.xxxxxxxxxxxxxxx
Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial Dª Cecilia Molina Pérez, en representación de D. Joseph Bitán Argibe, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
Tercero.- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado de contrario oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 16 de marzo de 2016.
Quinto.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes ante esta Sala.
A los que son de aplicación los consecuentes,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 13 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla en los autos de procedimiento abreviado 179/12, en los que se venía a impugnar la desestimación por silencio del recurso de alzada entablado contra el acuerdo del Tribunal calificador de las pruebas selectivas de acceso a tres plazas laborales de guardamuelles de la Autoridad Portuaria de Melilla publicado el 21 de junio de 2005 y la resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria de fecha 11 de abril de ese mismo año, por la que se adjudica una plaza de celador-guardamuelles a D.xxxxxxxxxxxxxxx
La sentencia basa el pronunciamiento desestimatorio del recurso, resumidamente, previa desestimación de las distintas causas de inadmisibilidad opuestas por la Administración demandada en su escrito de contestación, en las siguientes consideraciones: la modificación de las bases de la oposición -no impugnadas por el demandante- permitía atender la petición de movilidad de D.xxxxxxxxxxxx, la cual fue formulada el 30 de diciembre de 2004 y, por tanto, antes de la aprobación de la lista definitiva de aspirantes admitidos y excluidos, que tuvo lugar el 25 de abril de 2005, todo ello por aplicación del artículo 16 del I Convenio Colectivo de la Autoridad Portuaria de Melilla y el artículo 12.k) del II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias (el cual, aunque no fue publicado hasta el 11 de enero de 2006 fue suscrito el 1 de febrero de 2005 y extendía sus efectos con carácter retroactivo hasta el 1 de enero de 2004); la prueba testifical practicada no permite enervar el acta en la que consta que la Sra. xxxxxxxxxxxxxx superó las pruebas físicas, como tampoco acredita la parte demandante que el Sr.xxxxxxxxxxxxxxx no alcanzara la altura mínima exigida en las bases; la mención en las bases al reconocimiento médico de los aspirantes que hubieran logrado los tres primeros puestos en el orden establecido en la calificación final lo era teniendo en cuenta el número de plazas convocadas por lo que, al minorarse a dos, estaba justificado que el recurrente no fuera convocado para su sometimiento a reconocimiento médico; no consta, finalmente, que se hubiera infringido la norma sobre el anonimato a la hora de recoger y corregir el examen teórico.
Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Joseph Bitán Argibe aduciendo, en síntesis: que el propio tenor literal del texto normativo en que pretende fundamentarse el argumento de que resultaba admisible la participación del Sr.xxxxxxxxxxxx en el proceso selectivo permite alcanzar la conclusión contraria a la obtenida por el juzgador de instancia, al ser claro el precepto cuando dispone que las peticiones de ingreso de trabajadores de otras autoridades portuarias sólo podrán atenderse con cargo a las plazas que vayan a ser objeto de convocatoria libre, siendo la convocatoria lo que determina el momento a considerar, no la relación de aspirantes admitidos y excluidos, no alterando la modificación de las bases operada el 24 de febrero de 2005 la situación previa en este particular; que el propio convenio II citado en la sentencia apelada contempla ciertas excepciones a la eficacia retroactiva, entre las que se encuentra, precisamente, el artículo 12.k) que se cita en dicha resolución; que la inexistencia de reciprocidad en el convenio de Motril no es hecho discutido por las partes, alegándose en el escrito de contestación tan solo que existía reciprocidad "de hecho", derivada de una anterior movilidad acreditada, por lo que resultaba innecesario acreditar un hecho sobre el que no existía disconformidad, además de desconocer el Juez a quo la naturaleza normativa de los convenios colectivos, por lo que resultaba de aplicación el principio iura novit curia sin matices, habiéndose citado en el escrito de demanda la publicación de carácter oficial donde podía ser consultado el contenido del convenio, debidamente identificado, cuyo artículo 13 no contemplaba la posible cobertura de los puestos de trabajo vacantes mediante el sistema de la movilidad; que, además de ello, se obvia en la Sentencia el argumento de la ilegalidad del artículo 16 del I Convenio Colectivo de la Autoridad Portuaria de Melilla, al contemplar un sistema de acceso no previsto en el artículo 8.1 del I Convenio Marco de Relaciones Laborales de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, que prohíbe negociar esa materia en convenios de ámbito inferior; que siendo un hecho que la Sra.xxxxxxxxxx superó la prueba lo que se defendió en la demanda es que lo hizo en situación privilegiada y distinta a los demás aspirantes, permitiendo un tercer intento no previsto en las bases lo que, incluso, fue reconocido por un miembro del Tribunal y sobre el que existió unanimidad en los testigos; y que fue indebidamente inadmitida por el órgano de instancia prueba apta para acreditar que, como se aseveraba en el escrito de demanda, uno de los aspirantes carecía de la altura mínima exigida en las bases.
El Abogado del Estado opone a la anterior argumentación, tras destacar que el recurso de apelación viene a ser una mera reproducción de las alegaciones incorporadas al escrito de demanda, los alegatos formulados en la vista del procedimiento y la fundamentación expuesta en la Sentencia apelada.
Tercero.- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992) “El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo”.
En el mismo sentido la STS 14 junio 1991, con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991, afirma que “el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso» (Sentencia de 19 de abril de 1991)”.
En las antedichas circunstancias –esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992).
Pues bien, sobre las anteriores consideraciones y frente a lo que aduce la Administración apelada en su escrito de oposición no puede reputarse que en el supuesto concreto aquí examinado la parte apelante se limite a reproducir en su recurso las alegaciones y motivos de impugnación que trató de hacer valer en la primera instancia, combatiendo explícitamente, antes al contrario, la valoración del material probatorio y conclusiones obtenidas por el órgano judicial a quo respecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían suscitado en la litis y en las que, consecuentemente, puede entrar a conocer esta Sala en sede de apelación.
Cuarto.- Abordando el análisis del primero de los motivos en que se sustenta el recurso de apelación, consistente en la que se califica de indebida, por no ajustada a Derecho, adjudicación directa a D. xxxxxxxxxxxxxxx de una de las dos plazas convocadas para el turno restringido y que, por no haber sido cubiertas por dicha vía, habían de ser destinadas al turno libre en el proceso selectivo a que vino referida la impugnación en la instancia, siendo indiscutido -e indiscutible, a la vista de la documentación obrante en el expediente administrativo- que tras la publicación de la convocatoria fue minorado el número de plazas como consecuencia de la solicitud de adjudicación de plaza formulada por el Sr.xxxxxxxxxxxxxxxxtal adjudicación viene a ampararse en la Sentencia recurrida, acogiendo la argumentación ofrecida al efecto por el Abogado del Estado en su contestación, en la disposición contenida en el artículo 16 del I Convenio Colectivo de la Autoridad Portuaria de Melilla (de conformidad con el cual "Con cargo a las plazas que vayan a ser objeto de convocatoria libre, se podrán atender las peticiones de ingreso formuladas por otros trabajadores de aquellos Entes Públicos del Sistema Portuario Estatal en cuyos Convenios Colectivos figure artículo o cláusula en igual o parecida redacción a ésta") y en la circunstancia de haber tenido lugar una modificación de las bases que permitía atender la petición del Sr.xxxxxxxxxxxxxx
Sin embargo, constando en el expediente y poniéndose de manifiesto en la misma resolución judicial cuestionada en esta segunda instancia que la solicitud de adjudicación había sido formulada el 30 de diciembre de 2004 (folio 42), siendo aceptada por resolución de la Presidencia de la Autoridad portuaria de Melilla de fecha 11 de abril de 2005 (a la que fue oportunamente ampliado el recurso), nos encontramos claramente ante una solicitud deducida y estimada con posterioridad al momento de la convocatoria, en frontal oposición, por tanto, con la norma en la que pretende ampararse la modificación de las bases -afectadas, en este punto, de una nulidad de pleno derecho susceptible de ser invocada y apreciada en el recurso que pueda entablarse contra la resolución que ponga término al proceso, hayan sido o no las bases objeto de impugnación autónoma- y que, en tenor literal que no deja margen alguno a la interpretación, supedita la atención de las peticiones de ingreso formuladas por otros trabajadores de entes públicos del Sistema Portuario Estatal a que ello lo sea con cargo a las plazas que "vayan" a ser objeto de convocatoria libre.
Debemos notar que el acuerdo de modificación de las bases -y, más en concreto, de la base 1.1, párrafo segundo que nos ocupa- fue adoptado por el Tribunal de selección en sesión celebrada el 15 de febrero de 2005 (folio 167 del expediente administrativo) esto es, más de un mes después de haber presentado el Sr. xxxxxxxxxxx su solicitud de adjudicación directa la cual, a su vez, se había presentado dos días después de publicarse las bases del proceso selectivo.
Quinto.- Además de lo que ha quedado expuesto en el fundamento de derecho que antecede asiste también razón al apelante cuando incide, primero, en la consideración de que la misma previsión en el Convenio de la posibilidad de adjudicación directa de plazas era contraria al sistema de ingresos y contratación previsto en el artículo 8 del Convenio Marco de Relaciones Laborales de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias -que sí incluía un último inciso donde se contemplaba el supuesto de trabajadores provenientes de otros entes públicos portuarios, pero sólo a los efectos de reconocimiento de la antigüedad de los que resultaren seleccionados- y, segundo, que, en todo caso, la posibilidad de adjudicación directa de una de las plazas convocadas aparecía condicionada al principio de reciprocidad, exigiendo el mismo artículo 16 del I Convenio Colectivo anteriormente transcrito que se tratare de trabajadores de entes públicos del Sistema Portuario Estatal en cuyos Convenios Colectivos figurase artículo o cláusula en igual o parecida redacción a la contemplada en el de Melilla, siendo que la inexistencia de cláusula de igual o similar redacción en el Convenio Colectivo de Almería-Motril era hecho invocado en la demanda y sobre el que no existió, en puridad, controversia alguna, pues el Abogado del Estado se limitó a invocar la existencia de una "reciprocidad de hecho" -que no reconocida en Convenio-, por lo que el referido hecho estaba relevado de la necesidad de probanza.
A mayor abundamiento esta Sala reputa suficiente, a los efectos de la debida cumplimentación por la parte actora de la carga probatoria que a la misma incumbía sobre los hechos constitutivos de su pretensión (artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este ámbito jurisdiccional específico) la cita en el escrito rector (fundamento de derecho jurídico material primero) del Boletín Oficial en el que fue publicado el Convenio Colectivo aludido, atendido el carácter normativo -pese a su origen convencional- que a los convenios colectivos laborales viene asignando la doctrina jurisprudencial [por todas STS (Sala de lo Social) 7 diciembre 2015 (casación 16/2015) y las que en ella se citan].
No enerva lo que ha quedado dicho en cuanto a la improcedencia de la adjudicación de una de las plazas convocadas al Sr.xxxxxxxxx el hecho de que tal posibilidad aparezca consagrada específicamente en un ulterior Convenio, el II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 11 de enero de 2006 y cuya Disposición transitoria primera claramente establece que el Convenio aludido entraría en vigor con carácter general el 1 de enero de 2004, si bien introduciendo ciertas excepciones entre las que se incluye, precisamente, la concerniente al artículo 12 en cuanto a ingresos, contratación y períodos de prueba, que entraría en vigor al día siguiente a la publicación del Convenio, esto es, el 12 de enero de 2006 y, por tanto, en fecha muy posterior a aquella en que fue adoptado el acuerdo de adjudicación recurrido.
Sexto.- Las consideraciones que anteceden, de por sí, bastarían para decretar la nulidad del proceso selectivo, por la indudable trascendencia del defecto y su repercusión sobre el resultado final y la consecuente adjudicación de plazas, pues debió ser de tres y no de dos el número de plazas a adjudicar por el turno libre.
No está de más, sin embargo, puntualizar que habría de prosperar, igualmente, el segundo de los motivos de impugnación vertidos por D. Joseph Bitán Argibe en su escrito rector y que, desechado por el órgano de instancia, ha sido reproducido nuevamente ante esta Sala combatiendo la valoración del material probatorio efectuada por el Juez a quo.
En efecto, estableciendo la base 8.1.1 de la convocatoria que la falta de superación de la prueba de aptitud física, en los términos previstos en el Anexo I, determinaba la eliminación automática del aspirante en el proceso selectivo e incluyéndose en el referido Anexo un ejercicio de fuerza flexora, prueba en la que solo se admitían dos intentos, la aspirante Dña xxxxxxxxxxxxxx dispuso de un tercer intento tras resultar los dos primeros infructuosos, a lo que se añade que la aspirante aludida no llegó a adoptar como posición de partida para ejecutar la prueba de aptitud física una posición de suspensión pura, como se exigía en el Anexo I para el ejercicio consistente en “fuerza flexora” -también en el caso de que la aspirante fuera de sexo femenino-, siéndole proporcionado un apoyo que le permitía saltar y adoptar la posición de flexión de inicio, sin realizarla por sus propios medios, como el resto de aspirantes, como coincidieron en señalar todos y cada uno de los testigos propuestos, con la única excepción, además de la aspirante afectada, del testigo D. A.S.R, miembro del Tribunal calificador y del aspirante D. xxxxxxxxxxxx, excepción esta última justificada por la circunstancia de que el testigo aludido sólo presenció los dos primeros intentos, aunque de su declaración cabe extraer idéntica conclusión en cuanto a la existencia de un tercer intento, al haber puesto de manifiesto que esos dos intentos presenciados fueron infructuosos.
No se aprecia, en consecuencia, contradicción entre los demás testigos presenciales -con la obvia excepción del miembro del Tribunal calificador que depuso como testigo y de la propia aspirante que resultó favorecida por el indicado modo en que fue practicado el segundo ejercicio de los que integraban la prueba de aptitud física- como tampoco estima esta Sala que el mero hecho de haber participado en un proceso selectivo y no haber resultado ser seleccionado prive a los testigos de las condiciones exigibles de objetividad e imparcialidad, pues no consta que ninguno de ellos haya promovido litigio con ocasión del proceso selectivo cuyo resultado aquí se combate ni la obtención de beneficio personal y directo consecuente con la estimación de las pretensiones deducidas en el recurso.
Séptimo.- La conclusión que cabe extraer de cuanto ha quedado anteriormente expuesto no es sino la anulación de la actuación administrativa impugnada en la instancia si bien es de tener en cuenta, respecto a los efectos de la nulidad que procede decretar por las consideraciones vertidas en los fundamentos de derecho que anteceden, la trascendental circunstancia de que por reputarse procedente la adjudicación a D. xxxxxxxxxxxxxxxxxx no se le ofreció la oportunidad de participar en el proceso selectivo -con las particularidades prevenidas en las bases de la convocatoria para quienes ostentaran ya la condición de trabajadores de otros Entes Públicos Portuarios-, lo que impone, a fín de asegurar el debido cumplimiento de los principios que deben regir el proceso selectivo afectado, acordar la retroacción del procedimiento al momento de la realización de la primera de las pruebas integrantes de la fase de oposición a fín de que se realice, exclusivamente, por el Sr. xxxxxxxxxxxxxxxx, respetando el resultado de tales pruebas para los demás aspirantes que se presentaron y superaron las mismas, conforme consta en el correspondiente Acta y en el listado de declarados aptos obrante al folio 285 del expediente administrativo, con la excepción de Dñaªmª.A.R.B
Verificado lo anterior habrán de proseguirse los demás trámites integrantes del proceso selectivo, conforme a lo prevenido en las bases, efectuando la valoración de méritos conforme a los invocados y acreditados a fecha de terminación del plazo de admisión, previo ofrecimiento al Sr.xxxxxxxxxx del mismo plazo previsto en la convocatoria para presentar justificación documental de los méritos con que contaba a esa misma fecha, de haber superado la prueba de aptitud física.
Atendidos los efectos que cabe asignar, en este caso concreto, al fallo estimatorio, se hace por completo innecesario entrar en el análisis de los demás motivos de impugnación a que se hace mención en el escrito de recurso.
Octavo.- No se estima que concurran méritos para la imposición de las costas procesales causadas.
Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Cecilia Molina Pérez, en representación de D. Joseph Bitán Argibe contra la Sentencia dictada el 13 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla, revocando la Sentencia impugnada y, en su lugar, ESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sr. Bitán contra la desestimación por silencio del recurso de alzada entablado contra el acuerdo del Tribunal calificador de las pruebas selectivas de acceso a tres plazas laborales de guardamuelles de la Autoridad Portuaria de Melilla publicado el 21 de junio de 2005 y la resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria de fecha 11 de abril de ese mismo año, acuerdos ambos que se anulan y dejan sin efecto, condenando a la Administración demandada a retrotraer las actuaciones en el proceso selectivo en los términos prevenidos en el fundamento de derecho séptimo de la presente Sentencia.
No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta segunda instancia.
Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación a las partes y su ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-
