FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente recurso de casación lo dirige la representación de D. Carlos Manuel y D. Jesús Ángel contra la sentencia de la Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 26 de octubre de 2005 en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo (recurso 322/04) interpuesto por los referidos Sres. Carlos Manuel y Jesús Ángel contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de L´Alfás del Pi de 27 de noviembre de 2003 que aprobó definitivamente la "Ordenanza municipal reguladora de las actividades en establecimientos de pública concurrencia en relación con los usos del suelo".
Hemos dejado recogidas en el antecedente segundo, después de una breve reseña del planteamiento de los litigantes en el proceso de instancia, las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. También conocemos el enunciado de los siete motivos de casación formulados por la recurrente (antecedente tercero). En consecuencia, procede que entremos a examinarlos, lo que supone el rechazo de la inadmisibilidad del recurso de casación planteada por el Ayuntamiento de L´Alfás del Pi.
No hay razón para inadmitir el recurso de casación por el hecho de que en algunos de los motivos se invoquen preceptos que ya se esgrimieron en la demanda, pues si los recurrentes consideran que la Sala de instancia no ha interpretado o aplicado debidamente tales normas resulta perfectamente admisible, e incluso obligado, que aquellos mismos preceptos sean nuevamente invocados en casación, ahora como normas infringidas por la sentencia contra la que se recurre. Lo mismo cabe decir con relación a determinadas alegaciones y argumentos de los recurrentes, pues no siendo aceptable que el escrito de interposición del recurso de casación sea una mera reiteración de la demanda, no cabe sin embargo excluir, y con frecuencia es inevitable, que vuelvan a formularse en casación razones y argumentos que no fueron acogidos en la sentencia de la que se discrepa.
SEGUNDO.- Por razones de sistemática examinaremos los motivos de casación en un orden que no coincide con el seguido por los recurrentes para su formulación. Así, más adelante nos ocuparemos de los diversos motivos en los que se suscita el debate acerca de si la Ordenanza controvertida alberga también, o no, una regulación de la actividad comercial, y, en caso de ser así, si tal regulación tiene cabida dentro de las atribuciones del Ayuntamiento. De momento nos centraremos en el motivo segundo, en el que, señalando que la Ordenanza del Ayuntamiento de L´Alfás del Pi comporta una alteración del régimen urbanístico previsto en el Plan General, los recurrentes alegan la infracción del artículo 4.1.a/ de la Ley de Bases del Régimen Local en relación con lo dispuesto en el artículo 25.2 de la misma Ley y en los artículos 40 y 49.1 del texto refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril.
Partiendo de que los municipios han de ejercer sus potestades "en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas" (artículo 25.2 de la Ley de Bases del Régimen Local ), los recurrentes aducen que la Ordenanza objeto de litigio viene a modificar las previsiones del planeamiento urbanístico pero sin que tal modificación haya sido tramitada y aprobada siguiendo el procedimiento establecido al efecto, con infracción, por tanto, de lo dispuesto en el artículo 49.1 del texto refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, en cuya virtud las modificaciones de los planes urbanísticos han de sujetarse a las mismas disposiciones establecidas para su formulación.
La sentencia recurrida admite de forma expresa que la Ordenanza es una disposición urbanística de desarrollo cuya finalidad es la de "...realizar una especificación más detallada de los usos y actividades previstas en el Plan General para el casco urbano (SU 1), desarrollando el régimen establecido en las normas urbanísticas de aquél... ", constituyendo, por tanto, lo que la propia sentencia denomina "...un mero desarrollo complementario por una Ordenanza de las previsiones generales urbanísticas y de actividad de un Plan General " (fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida). En esta misma línea, la representación del Ayuntamiento de L´Alfás del Pi alega que nos encontramos ante una Ordenanza de desarrollo urbanístico, si bien "no se trata de una aprobación de un instrumento urbanístico sino de un desarrollo del mismo" (apartados III. Primero y III. Segundo del escrito de oposición al recurso).
Aceptado entonces que la Ordenanza es en todo caso -ya veremos si exclusivamente- una norma que afecta al régimen urbanístico, la sentencia recurrida afirma que "... no contradice ni vulnera el PGOU vigente puesto que (...) se limita a realizar una especificación más detallada de los usos y actividades previstas en el Plan General para el casco urbano... ". No podemos compartir esta conclusión pues, siendo así que la clave AD600 introduce la exigencia de que los establecimientos comerciales integrados en la clave C4 (supermercados y centros comerciales a partir de 300 m2 de sala de ventas) guarden entre sí una distancia mínima superior a 600 metros lineales, es claro que dicha Ordenanza no es una mera especificación sino que introduce una seria restricción que no viene prevista en el Plan General.
Resultando así alterada, y alterada en sentido claramente restrictivo, la normativa del Plan General, es obligado entender que dicha innovación no podía hacerse sino por el cauce procedimental previsto para la Modificación del planeamiento (artículo 49.1 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 y, en el mismo sentido, artículo 55.1 de la Ley Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanística).
A la anterior conclusión no se opone lo dispuesto en los preceptos de la legislación de régimen local relativos a la potestad reglamentaria de los municipios (artículos 4.1.a/ y 84.1.a/ de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local), ni la norma que específicamente les atribuye competencias de ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2.d/ de la misma Ley de Bases ), pues ya hemos señalado que tales atribuciones han de ser ejercidas "en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas" (artículo 25.2 de la Ley de Bases del Régimen Local ), lo que obliga a respetar las normas de procedimiento y de competencia que sean de aplicación según el tipo de ordenación de que se trate.
Tampoco cabe oponer la disposición contenida en el artículo 15 de la Ley Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre; y de ello parece estar persuadida la Sala de instancia pues no invoca este precepto como fundamento principal de su decisión sino más bien como argumento de carácter complementario ("además"). Y es que, en efecto, dicha norma autonómica contempla las ordenanzas municipales de policía de la edificación con un carácter necesariamente subordinado (" en términos compatibles con el planeamiento "), y tal limitación no puede considerarse respetada cuando, como aquí sucede, la Ordenanza introduce un régimen sensiblemente más restrictivo que el previsto en el Plan General.
En fin, procede señalar que, precisamente con ocasión de una Ordenanza de otro municipio de la Comunidad Valenciana, la sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2006 (casación 3566/2003 ) explicaba las circunstancias del caso allí examinado señalando que "...en el expediente administrativo se lee que tratándose de una Ordenanza complementaria de la normativa del PGOU por remisión del propio Plan, su tramitación exige cumplir el mismo procedimiento legal previsto para la aprobación de éste"; y también dejaba indicado la sentencia que "...la Ordenanza en cuestión se aprobó definitivamente por la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia, incorporándola al Plan General de Ordenación Urbana de Catarroja, tal y como es de ver en el texto de su publicación contenido en el ejemplar del Boletín Oficial de la Provincia de Valencia incorporado a los autos". La mencionada sentencia declaró no haber lugar al recurso de casación dirigido contra la sentencia de instancia que había declarado ajustada a derecho la Ordenanza; pero es claro que allí concurrían unas circunstancias muy distintas a las del caso que ahora examinamos, entre otros aspectos, en el hecho de que la innovación introducida por la Ordenanza había sido incorporada al planeamiento urbanístico general.
TERCERO.- De lo expuesto en el apartado anterior se desprende que la sentencia de instancia debe ser casada y anulada y que, en su lugar, con estimación del recurso contencioso-administrativo, la Ordenanza impugnada debe ser declarada nula porque, siendo así que comporta una alteración del Plan General, no se ha seguido el procedimiento previsto para la Modificación del instrumento de planeamiento.
Ahora bien, este pronunciamiento quedaría incompleto si no examinásemos también aquellos otros motivos de casación en los que, reiterando argumentos ya aducidos en el proceso de instancia, los recurrentes aducen que la Ordenanza controvertida, además de suponer una alteración del Plan General realizada por vía inadecuada, alberga también una regulación de la actividad comercial que no tiene cabida dentro de las atribuciones del Ayuntamiento. A esta cuestión se refieren, aunque con diversas formulaciones, los motivos de casación primero, tercero, cuarto, quinto y sexto, que por ello examinaremos de forma conjunta.
Hemos visto que la Sala de instancia atribuye a la Ordenanza la consideración de reglamentación urbanística. Partiendo de esa premisa, la sentencia señala que una regulación urbanística puede indudablemente afectar al derecho de los propietarios del suelo y a los titulares de establecimientos comerciales pero que ello no constituye ninguna extralimitación de las atribuciones del Municipio pues se trata de facultades que "...tienen perfecta cobertura constitucional y están ancladas en el art. 33 (que habla de la función social de la propiedad) y en el art. 45 (referido al medio ambiente, la calidad de vida y la utilización racional de los recursos)" (fundamento cuarto de la sentencia). Junto a esos preceptos consitutucionales, la sentencia invoca también el artículo 76 texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 -"el derecho de propiedad se ejercerá con el cumplimiento de los deberes y cargas impuestos por la ley"- y el artículo 1.1.c/) de la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, que supedita el cumplimiento de la función social del derecho de propiedad y demás derechos sobre bienes inmuebles a la eficaz realización del interés colectivo.
No podemos compartir el parecer de la Sala de instancia pues la Ordenanza que estamos examinando no es una regulación urbanística que, como otras de esa índole, puede tener alguna incidencia en el ejercicio de la actividad comercial; se trata más bien de una reglamentación que, al fijar distancias mínimas entre una determinada clase o categoría de establecimientos comerciales, desborda el ámbito de ordenación urbanística e invade el terreno propio de una regulación de la actividad comercial, materia ésta para cuya reglamentación el Municipio carece de atribuciones. En efecto, ninguno de los preceptos constitucionales y legales que invoca la sentencia ofrece un contenido o mandato específico en el que pueda sustentarse la competencia del Ayuntamiento para la regular la actividad comercial. Tal atribución competencial tampoco encuentra encaje en ninguno de apartados del artículo 25.2 de la de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local. En fin, no cabe considerarla amparada en la previsión general de que " el Municipio (...) puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal ", pues ya quedó señalado que el artículo 25.1 de la citada Ley de Bases del Régimen Local hace esa amplia formulación para que el Municipio pueda hacer uso de ella " en el ámbito de sus competencias ".
En relación con lo anterior, procede recordar aquí las siguientes consideraciones que extraemos de la sentencia de esta Sala, Sección 4.ª, de 7 de julio de 1999 (casación 5486/1993 ): ““ (...) Ciertamente que el articulo 84 de la Ley 7/85 permite a las Entidades Locales intervenir en la actividad de los ciudadanos por medio de Ordenanzas y Bandos; pero también lo es que en el apartado 2 de dicho precepto se establece que dicha intervención habrá de acomodarse a determinados postulados, tendentes todos ellos a garantizar el respeto a la libertad individual, y también que la misma no puede contravenir lo estatuido en otros órdenes normativos superiores. Para expresarlo con la frase contenida en la Sentencia de esta Sala de 22 de julio de 1.992, la autonomía municipal es una "autonomía en blanco", aunque de menor entidad que la estatal y la de las Comunidades Autónomas, a cuyas potestades se encuentra subordinada, máxime en todos aquellos campos que excedan de las competencias propias y especificas del Ente Local correspondiente, y en las que se limita a compartir con las últimamente mencionadas la facultad de gestionar y ordenar las actividades correspondientes sin poder extravasar el limite de la potestad compartida que le ha sido señalado, como ocurre con la protección del medio ambiente y la política de emplazamiento de las actividades clasificadas, motivaciones éstas que alega en defensa del recurso de casación... ““.
Así las cosas, en la línea de lo declarado en las sentencias que se invocan en el motivo sexto de casación -sentencias de 22 de marzo de 1988, 15 de junio de 1992 y 31 de enero de 2001 - así como en otras dictadas con posterioridad -sentencias de 11 de mayo de 2005 (casación 6375/01) y 5 de julio de 2006 (casación 10384/03 )- debemos concluir que la Ordenanza que es objeto de la presente controversia vulnera el principio de libertad de empresa y de libre establecimiento reconocido en el artículo 38 de la Constitución, pues no existe habilitación legal específica que sirva de respaldo a las restricciones que dicha ordenanza municipal impone a la libertad de establecimiento.
CUARTO.- Lo que llevamos expuesto hace innecesario e improcedente que abordemos el motivo de casación séptimo, pues, una vez constatado que la Ordenanza en su totalidad debe ser declarada nula, carece de sentido que nos detengamos a examinar si es o no ajustada a derecho una determinada disposición transitoria de dicha Ordenanza.
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.
FALLAMOS
1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación de D. Carlos Manuel y D. Jesús Ángel contra la sentencia de la Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 26 de octubre de 2005 (recurso contencioso-administrativo 322/04), que ahora queda anulada y sin efecto.
2. Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los referidos D. Carlos Manuel y D. Jesús Ángel contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de L´Alfás del Pi de 27 de noviembre de 2003 que aprobó definitivamente la "Ordenanza municipal reguladora de las actividades en establecimientos de pública concurrencia en relación con los usos del suelo", publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante de 29 de diciembre de 2003, declarando nula dicha ordenanza municipal.
3. No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.
La sentencia es demoledora...
