El artículo 18.2 C.E . contiene una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá la entrada o registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito y mediante resolución judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto, sin remitirse a leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho y, además, no concibe otra autorización distinta a la judicial, aún en caso de urgencia, lo que revela la íntima relación entre el presente
derecho a la inviolabilidad del domicilio y el concerniente a la intimidad personal y familiar del apartado 1º, es decir, la posible colisión de intereses constitucionales y la decisión sobre su preferencia debe ser resuelta preventivamente por el Juez. (S.T.C. 160/1991 , 18/7).
La tantas veces citada S.T.C. 341/93, de 18/11 , que declara la inconstitucionalidad del artículo 21.2 L.O.P.C. (Ley Orgánica de Protección Ciudadana ), constituye el punto de partida para definir el alcance de la flagrancia como supuesto verdaderamente excepcional previsto en el artículo 18.2 C.E . en sede de inviolabilidad del domicilio, acudiendo a "la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es "sorprendido" -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o,
en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito", no asumiendo como definitivas las formulaciones legales presentes en nuestro Ordenamiento hasta la L.O. 7/88, de 28/12, que suprimió la definición legal incorporada al artículo 779 LECrim ., deduciéndose la presencia de las dos siguientes notas: evidencia del delito y urgencia de la intervención policial, cuidándose de matizar que esta última no es por sí sola flagrancia.
Pues bien, dicho alcance también está presente en el lenguaje común, no necesariamente técnico, y, así, el Diccionario de la R.A.E. se refiere a lo flagrante como adjetivo que expresa "que se está ejecutando actualmente", "de tal evidencia que no necesita pruebas" y en flagrante como modo adverbial que quiere decir "en el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir". El Diccionario del Español Actual se refiere a estarse "ejecutando en el momento en que se habla" y a ser "cosa muy evidente e
innegable". En síntesis, actualidad e inmediatez del hecho y percepción directa y sensorial del mismo, lo que excluye la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello.
La Jurisprudencia de esta Sala II constata esta línea doctrinal. Entre las más recientes, la de 7/3/00 se refiere a la doble inmediatez temporal y personal, y a la urgente necesidad de intervención inmediata de la policía, bien para poner fin al mal que la infracción conlleva, para detener al delincuente o para aprehenderel objeto o los instrumentos del delito. La de 13/3/00 se refiere a delito flagrante como aquél que encierra en sí la prueba de su realización por existir una percepción sensorial directa del hecho delictivo. O la aún
más reciente de 9/6/00 que sigue la misma línea. Los supuestos son sustancialmente análogos al presente:
agentes policiales en funciones de vigilancia que desde el exterior del domicilio perciben directamente hechos presuntamente delictivos ejecutados en su interior (tráfico de droga).
El sustrato fáctico al que se aplica la flagrancia debe constar en el hecho probado, fruto de la valoración por el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas ex artículo 741 LECrim , y de dicha constancia debe partirse para contrastar si se ha respetado o no la norma constitucional invocada ( artículo 18.2 C.E .). La modificación de la premisa histórica requiere la apreciación del error de hecho ( artículo 849.2 LECrim )".
En similar dirección la STS. 1523/98 de 2.12 , en un supuesto en que la Policía llegó al lugar de autos como consecuencia de una llamada telefónica en la que se avisaba que se estaba cometiendo un robo en el garaje, comprobando que había dos personas en el interior, que fueron entregados a los Policías por el propietario de éste, manifestando uno de aquéllos que no habían ido a robar, sino a reclamarle el dinero que le había entregado para que le suministrara droga, añadiendo que en dicho local había gran cantidad de droga.
Esta situación que fue calificada por la Audiencia como delito flagrante que legitimaba a la Policía la entrada y registro para "averiguar si en dicho local se traficaba con estupefacientes", declaró:
"No podemos aceptar, la calificación de flagrancia delictiva que hace el Tribunal a quo. En la conocida sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre , se define la flagrancia como una 'situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige por ello una inmediata intervención', de donde deviene primordial y de inexcusable concurrencia el requisito de que la Autoridad o sus agentes hayan tomado una percepción directa del hecho delictivo, es decir, que la evidencia del delito se constate sensorialmente sin necesidad de acudir a otros elementos de comprobación".
La misma STS 5630/2010 , en cuanto a los requisitos que deben tenerse en cuenta para el
consentimiento autorizante del registro domiciliario, dice que, según las SSTS. 1803/2002 de 4.11 y 261/2006 de 14.3 , son los siguientes:
a) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad ( Sentencia de 9 de noviembre de 1994 ), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código penal : "a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar
su persona o bienes por sí misma".
b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere:
a) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; b) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean;
c) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. "El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la
inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza" ( STS 2-12-1998 ). Por tanto si el titular está detenido su consentimiento no será valido de carecer al concederlo de asistencia letrada ( SSTC. 196/87 , 252/94 , SSTS. 2.7.93 , 20.11.967 , 23.1.98 , 14.3.2000 , 12.11.2000 , 3.4.2001 ).
c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su
constancia indeleble.
d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este articulo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización,
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en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido mas favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada (SS.5.3, 30.9 y 3.10.96m 7.3.97 y 26.6.98).
Si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias no se considerará suficiente como consentimiento: "Qui siluit cum loqui debuit, et notint, consentire de videtur" ( SS. 7.3 y 18.12.97 ), pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente" que entre y registre y registre (S. 23.1.98).
e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.
f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( Sentencia de 6 de junio de 2001 ).
g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto de la presencia del Secretario Judicial.
Por su parte, a propósito del consentimiento del titular, la STC 173/2011, de 7 de noviembre , con cita de las SSTC 22/1984, de 17 de febrero , y 209/2007, de 24 de septiembre , señala que es eficaz para avalar la entrada no solo el consentimiento prestado verbalmente, sino además el derivado de la realización de actos concluyentes que expresen dicha voluntad. El consentimiento no necesita ser "expreso" y, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito.
Teniendo en cuenta toda esta jurisprudencia, es evidente que, atendiendo a la interpretación restrictiva que debe efectuarse en la materia, en consonancia con la condición fundamental del derecho a la inviolabilidad del domicilio que resulta afectado, hemos de concluir en el presente caso que no se ha acreditado la concurrencia de ninguno de los supuestos habilitantes para el acceso de los agentes al domicilio en que se produjeron los hechos, sin perjuicio de que todo apunta a que los funcionarios obraron de buena fe inducidos por la llamada previa a la central operativa policial, con el propósito de conjurar una eventual situación de peligro cuya realidad no consta. En primer lugar, debemos descartar el supuesto de delito flagrante.
Indudablemente hubo una llamada a la fuerza policial en la que se ponían de manifiesto circunstancias que podían apuntar a la posible comisión de un delito. Sin embargo, no se ha acreditado que la llamada procediese de la vivienda afectada. Cuando los agentes llamaron a la puerta, a pesar de que parecía haber una situación de tensión, no había ninguna circunstancia que pudiese valorarse como delictiva o que pudiera desembocar de manera inminente en una conducta delictiva. Por otro lado, en cuanto al consentimiento que los agentes dicen obtuvieron, la titular del domicilio y las demás personas que allí había niegan que se diese tal autorización.
Niegan incluso que la titular lo autorizase de manera tácita ya que esta ha declarado en todo momento que los funcionarios entraron de modo inmediato, nada más abrir, sin darle tiempo a reaccionar. No se ha probado, por lo tanto, el consentimiento necesario para la entrada, lo que, por encima de esa buena voluntad de los funcionarios, convierte a dicha entrada en indebida y justifica la actuación del acusado que, tal y como los propios funcionarios policiales señalan, fue en todo momento dirigida a conseguir que estos saliesen de la vivienda. La entrada indebida en la vivienda constituye una agresión ilegítima que ampara las actuaciones en defensa de la inviolabilidad del domicilio, conforme a lo dispuesto en el art. 20.4 del Código Penal . Esta
actuación defensiva excluye la antijuridicidad del ademán amenazante del acusado hacia los agentes y las lesiones leves producidas a estos al empujarles con objeto de saliesen de la vivienda.
Por todo lo expuesto, debe revocarse la sentencia del Juzgado de lo Penal y absolverse libremente al acusado del delito de atentado y las faltas de lesiones.
TERCERO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.
FALLAMOS
Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª María José Blanco Delgado, en nombre y representación de Ildefonso , contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 6 de Móstoles , revocamos dicha resolución y absolvemos libremente al recurrente del delito de atentado y la falta de lesiones de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales de primera instancia.
Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.
