SENTENCIA Nº 227/2013
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA
Magistrados/as
D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (Ponente)
Dª. BEGOÑA ARGAL LARA
En Pamplona/Iruña , a 5 de diciembre de 2013 .
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 372/2013 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña , en el Procedimiento Abreviado nº 306/2010;siendo apelante , el denunciado, D. Fernando , representado por la Procuradora Dña. ANA IMIRIZALDU PANDILLA y defendido por la Letrada Dña. ARANZAZU IZURDIAGA OSINAGA ; y apelado , elMINISTERIO FISCAL . Sobre: delito de injurias graves.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado ,D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-Con fecha 31 de julio de 2013 , el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Fernando como autor criminalmente responsable de un delito de injurias graves a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, ya definido, a la pena de multa de 12 meses, a razón de 6 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en elart. 53 C.P.
Asimismo debo absolver y absuelvo a Marino , Julieta y Remigio en relación a los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones.
Se impone al condenado el abono de una cuarta parte de las costas del juicio, y se declarar de oficio las tres cuartas partes restantes."
TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Fernando interesando se dicte resolución por la que se absuelva a su representado con todos los pronunciamientos favorables.
CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.
QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a esta Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 25 de noviembre de 2013.
HECHOS PROBADOS
Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:
"Sobre las 12,00 horas del 16 de febrero de 2010 el acusado en la presente causa Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales, compareció en el desfile de Carnaval que se estaba desarrollando en la localidad de Elizondo con un vestido color carne, y, en compañía de otras tres personas cuya identidad no ha podido ser establecida, escenificó una parodia en el curso de la cual era sometido a la tortura conocida como "la bañera": con las manos esposadas a la espalda lo encañonaban con una pistola simulada, le ponían una bolsa de plástico en la cabeza, simulaban golpearlo con una porra y simulaban que reobligaban a meter la cabeza en una bañera con ruedas. Los "torturadores" llevaban puestos chalecos reflectantes amarillos con letras a la espalda que decían "Guardia Civil", "Policía" y "Ertzaintza". Junto a la bañera portaban una pancarta que anunciaba un Día contra la Tortura y pedía el fin de la tortura y la incomunicación. La representación se repitió durante al menos 45 minutos, en las calles Santiago y Jaime Urrutia y en la Plaza de los Fueros. "
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó acreditada la participación del acusado D. Fernando en la parodia que sobre la tortura un grupo de personas realizó con ocasión del desfile de carnaval de Elizondo el día 16 de febrero de 2.010, representando el acusado a la persona "sometida a tortura" por otras personas que llevaban puestos chalecos reflectantes con la expresión "guardia civil, policía, ertzaintza".
La participación del indicado acusado la estimó acreditada a través del testimonio del sargento de la Guardia Civil nº NUM000 , que como espectador se encontraba presenciando el desfile, el cuál manifestó haber reconocido al acusado como la persona que "era sometida a tortura", siendo el único del grupo que no iba encapuchado, puesta esa declaración en relación con la fotografía de la escena que grabó.
Dicha conducta consideró era constitutiva de un delito de injurias graves del Art. 504.2 del C. Penal , en tanto en cuanto "se atribuye gráficamente a fuerzas y cuerpos de seguridad del estado la comisión de delitos tan graves como la tortura", parodia que se prolonga en el tiempo en presencia de numeroso público, imputando hechos objetivamente deshonrosos, difamantes y desacreditadores, que llevan insito el animo de injuriar, conducta que estimó no podía considerarse amparada por el derecho de critica a una práctica como la tortura en el Estado Español, ya que si bien es cierto que se ha puesto de manifiesto por distintos organismos la insuficiencia de la respuesta de los organismo oficiales encargados de la prevención, investigación y castigo de actos de tortura, siempre referenciados a casos concretos, los hechos suponen una acusación generalizada que no encuentra amparo en la crítica ni en el derecho a la libertad de expresión, pues la parodia llevada a cabo por el acusado resulta ofensiva, vejatoria y atentatoria contra el honor y dignidad, siendo desproporcionada y absolutamente innecesaria, separándose con mucho lo que pudiera considerarse como criticas hirientes, molestas o desabridas.
SEGUNDO.-Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Fernando , que interesa la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que sea absuelto del delito de injurias graves a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.
Alega en su recurso de apelación que la sentencia de instancia incurre en error de hecho a la hora de la apreciación de la prueba, ya que no se han aportado pruebas de cargo suficiente que permitan atribuir más allá de toda duda razonable la participación de Fernando en la representación o parodia que se llevó a cabo en los carnavales, estimando que la declaración del agente de la guardia civil no es suficiente para tener por desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia, pues existe una relación de animadversión entre denunciante y los acusados, su identificación está basada más en apreciaciones subjetivas que en auténticas pruebas de cargo, no viniendo avalada su declaración por ningún dato objetivo alguno, ya que no se aportó fotografías en la que con nitidez se vea al acusado, que no fue identificado en ese momento.
Asimismo afirma que se ha infringido el principio de tipicidad, pues en la acción llevada a cabo durante el desfile de carnaval, predomina la libertad de expresión, pues era un acto dirigido a expresar la opinión, el rechazo y repulsa contra una práctica deleznable como es la tortura, una crítica pública a una institución que pese a su reconocimiento constitucional no está excluida del derecho a la libertad de expresión, que se emitió sobre una cuestión de interés público, como es la práctica de la tortura en la lucha antiterrorista, cuya existencia ha sido corroborada por varios organismos internacionales en referencia la Estado Español, que si bien no es sistemática no es una práctica aislada y que se reproduce con mucha frecuencia en los supuestos de detención bajo el régimen de incomunicación, siendo esta la finalidad que se pretendía exponer mediante la parodia que se dirigió a aquellos cuerpos policiales con competencia en materia antiterrorista, no constituyendo una acusación generalizada, sino solamente frente a aquellos que tienen asumidas esas competencias, salvaguardando por tanto la dignidad del resto; no siendo exigible que se identifique a los autores de las mismas, cuando ni siquiera son capaces las instituciones de hacerlo; debiendo la parodia ser valorada en el contexto en que se produjo, en un desfile de carnaval, donde predomina la exageración y la chanza, que debería llevar por todo lo expuesto a considerar que la conducta quedó amparada por el legítimo derecho a la libertad de expresión.
TERCERO.-Dos son las cuestiones por tanto sometidas a debate de la Sala, una sobre la existencia o no de prueba de cargo sobre la autoria del acusado, es decir su intervención en la escenificación durante del carnaval de una representación de la tortura, y otra la calificación de los hechos, de quedar acreditada la participación del recurrente en los mismo.
A).-La participación del acusado recurrente D. Fernando , en los hechos declarados probados no puede ofrecer duda, pues existe prueba de cargo suficiente para tener por acreditada aquella.
El testimonio del agente NUM000 en el acto del juicio, que es un testimonio directo sobre los hechos, unido a la circunstancia de que el acusado se encontraba interviniendo en la representación con la cara descubierta, así como la cercanía a que se encontraba aquél, como lo pone de manifiesto las fotografías aportadas, constituye prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.
Las manifestaciones del referido agente no se basan respecto del indicado acusado en apreciación subjetivas derivadas de intervenciones anteriores, sino en relación con la concreta apreciación visual directa del agente respecto del acusado.
La parte apelante hace mención a pruebas complementarias, pero su ausencia en modo alguno revelan que por ello sea insuficiente desde un punto de vista incriminatorio la declaración del indicado agente al tratarse de un testimonio directo, que unido al lugar donde el mismo se encontraba, que viene constatado por las fotografías aportadas, permiten concluir en la suficiencia de esa declaración para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.
B).-En relación con la calificación jurídica de los hechos, esta Sala, en discrepancia con lo sustentado por el Juzgado a quo, no considera que la representación en la que intervino el acusado, que tenía por objeto escenificar la acción de torturar, que representaban tres personas disfrazadas de agentes cada uno de Guardia Civil, Policía y Ertzaintza, que desarrollaban diversas acciones simuladas de tortura sobre el acusado D. Fernando , que iba a cara descubierta constituya una injuria grave pues en la colisión entre el derecho a la libertad de expresión y el de la dignidad de aquellas instituciones como prestadoras de un servicio público, debe prevalecer aquél derecho, lo que impide considerar que se haya cometido el indicado delito del Art. 504. 2 del C. Penal con la escenificación en la que participó el acusado.
La STS 31 de octubre de 2.005 Sala 2ª, en relación con el enjuiciamiento de esta clase de acciones establece: " Ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades delart. 20.1 a ) yd) CE , si los hechos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta ( STC 104/1986, de 13 de agosto , reiterada en las SSTC 105/1990, de 6 de junio ; 85/1992, de 8 de junio ; 136/1994, de 9 de mayo EDJ1994/4104 ; 297/1994, de 14 de noviembre; 320/1994, de 28 de diciembre ; 42/1995, de 18 de marzo ; 19/1996, de 12 de febrero; 232/1998, de 30 de diciembre ). Es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito ( SSTC 2/2001, de 15 de enero; 185/2003, de 27 de octubre).
No puede desconocerse tampoco como recoge la STS Sala 1ª de fecha 6 de marzo de 2.013 (nº 174/2.013 ) que es un derecho fundamental especialmente protegido el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, así como que"la libertad de expresión...tiene un campo de acción mas amplio"que el de la liberta de información, al comprender la"emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo",y si bien el derecho al honor impide la difusión de expresiones o mensajes"insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquellas",el mismo se encuentra limitado por las libertades de expresión e información, que en caso de conflicto debe ser resuelto"mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuentas las circunstancias del caso", examinando "la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado",sin olvidar en ese ponderaciones debe tener en cuenta la relevancia o interés general sobre la que recae los hechos objeto de expresión.
Asimismo la sentencia del TS de la Sala 1ª de 27 de junio de 2011 indica que la jurisprudencia estima amparadas en la libertad de expresión "aquellas expresiones que, aún aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación con la información que se pretende comunicar o con la situación política o social en que tiene lugar la crítica experimentan una disminución de su significación ofensiva, aunque pueden no ser plenamente justificables, pues así lo impone no sólo el interés publico implicado en cada situación determinada, sino también los usos sociales a que se remite elArt. 2.1 de la LO 1/1982".
En la STEDH de fecha 15 de Marzo de 2011 se establece: "I. Principios generales 48. La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una de las condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada individuo. Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 10, ampara no sólo para la "información" o las "ideas" recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también las que ofenden, chocan o perturban: así lo demanda el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin las cuales no existe una "sociedad democrática" (Handyside c. el Reino Unido, 7 de diciembre de 1976, § 49, serie A n 24, Lindon, Otchakovsky-Laurens y July c. Francia [GC], Nos. 21279/02 y 36448/02 , § 45, CEDDH 2007 - XI, y Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) c. Suiza (n 2) [GC], n 32772/02, § 96, CEDDH 2009 -...). Tal como consagra el artículo 10, esa libertad se combina con excepciones que requieren no obstante una interpretación restrictiva, y la necesidad de limitarla debe encontrarse establecida de manera convincente...50. El artículo 10 § 2 apenas deja lugar para restricciones a la libertad de expresión en el ámbito del discurso y el debate político -en el cual la libertad de expresión reviste la más alta importancia- o de las cuestiones de interés general . ...ii. Aplicación de los principios anteriormente mencionados...El Tribunal se siente en el deber de destacar que es precisamente cuando se presentan ideas que ofenden, chocan o perturban el orden establecido cuando la libertad de expresión es más preciosa (Women on Waves y otros c. Portugal, nº 31276/05, § 42, CEDDH 2009.... Tiene en cuenta también que para el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, las declaraciones del demandante se pronunciaron en un contexto público y político, ajeno al "núcleo último de la dignidad de las personas"(apartado 14 arriba). El Tribunal observa por otra parte que estas manifestaciones no cuestionaban tampoco la manera en que el Rey había ejercido de sus funciones oficiales en un ámbito particular ni le asignaban ninguna responsabilidad individual en la comisión de una infracción penal concreta. Las fórmulas empleadas por el demandante contemplaban solamente la responsabilidad institucional del Rey como jefe y símbolo del aparato oficial y de las fuerzas que, según las declaraciones del demandante, habían torturado a los responsables del Diario Egunkaria.".
Pues bien si partimos de estas premisas, si consideramos que el tema sobre el que se hizo la representación como es la tortura, tiene una naturaleza o relevancia de interés general, sobre el que como recoge el Juez a quo se han pronunciado en relación con el Estado Español diversos organismos internacionales, y la acción se desarrolla en un acto de naturaleza cuando menos también de crítica, y esa crítica es la que guiaba la representación pues se pedía " el fin de la tortura y la incomunicación", debe ello llevarnos a considerar en la preeminencia de la libertad de expresión, ya que si bien esa generalización pudiera implicar por sí una desproporción, no lo es menos que la representación realizada no puede considerarse desconectada de la propia critica en ella insita, por lo que la gravedad de la imputación no puede considerarse en este caso suficiente para considerar prevalente el prestigio de las instituciones públicas, frente al derecho a la crítica insita en la representación habida cuenta del contexto en que la misma se realiza, siendo un tema de interés general, que por concreta que pudieran ser la conducta imputada, no le priva de esa naturaleza, lo que debe llevarnos a considerar que no se cometió el delito examinado.
Como se recoge en la STS de fecha 27 de junio de 2.011 , debe encontrarse amparadas por la libertad de expresión aquellas expresiones, y también acciones, que aún aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación " con la información que se pretende comunicar o con la situación política o social en que tiene lugar la crítica, experimentan una disminución de su significación ofensiva",aunque puedan no ser justificables. Así se recoge en la STS 17 de junio 1.990 que examina los límites penales al ejercicio de los derechos consagrado en el art. 20 de la Constitución "...Las palabras proferidas, ciertamente reprobables e innecesarias, con las que se criticaba la actuación de las personas a quienes iban dirigidas, no pueden ser sancionadas con una condena penal, pues ello vulneraría las libertades proclamadas por la Constitución, ya que en la ponderación de los derechos fundamentales en juego, el del honor y el de la libertad de expresión, debe primar este último, por las garantías que a este último concede la Constitución".
Es por ello que debe revocarse la sentencia dictada y dictarse otra por la que sea absuelto el recurrente, D. Fernando del delito apreciado por el Juzgado a quo.
CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en ambas instancias.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
FALLO
Seestimael recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Fernando contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona / Iruña en el Procedimiento Abreviado nº 306/2010, que se revoca parcialmente en cuanto al pronunciamiento condenatorio que la misma contiene respecto del acusado D. Fernando y dictamos la presente por la que:
Se absuelve al acusado D. Fernando del delito del delito de injurias graves a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado de que era acusado.
Se declaran de oficio las costas causadas ambas instancias.
Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.
Así por esta nuestra Sentencia, que es firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
