II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR.
PRIMERO.- Formaliza tres motivos de casación al amparo del artículo 849 LECrim., el primero utilizando la vía del error de hecho en la apreciación de las pruebas, de su número segundo, y los dos restantes a través del número primero por ordinaria infracción de precepto penal sustantivo.
Debemos comenzar por el examen del que suscita el "error facti" de la Audiencia, que designa para evidenciarlo el atestado policial incorporado a las actuaciones (folios 1? a 22) en cuanto recoge "la actuación especialmente violenta del acusado cuando fué interceptado por la Policía en el domicilio de la víctima", aduciendo más adelante en el desarrollo del motivo que el Tribunal de instancia omite la actuación del acusado en el momento de la detención, pidiendo se incorpore al "factum" que éste "se opuso en todo momento a la intervención policial y a la detención, debiendo ser reducido por los Agentes de la autoridad, que incluso llegaron a sufrir contusiones por parte del acusado".
El motivo debe ser desestimado.
Ante todo debemos se?alar que los atestados en general no constituyen documentos casacionales ex artículo 849.2 LECrim., pues no reúnen la exigencia de la "literosuficiencia" que debe predicarse del documento para tener aptitud demostrativa directa que evidencie el error del Tribunal de instancia. En el mismo, y en este caso especialmente, lo que se recoge es la apreciación percibida por los agentes policiales en relación con el desarrollo de determinados hechos, el comportamiento del acusado en el momento de la detención, lo cual es susceptible además de ser valorado por el Tribunal en relación también con las demás pruebas practicadas. En segundo lugar, la Audiencia no ha desconocido el contenido del atestado ni ha omitido el comportamiento del acusado en el "factum", según su apreciación tras valorar su contenido y las demás pruebas practicadas.
SEGUNDO.- El motivo correlativo, ya por la vía del número primero del artículo 849 LECrim., denuncia el error de subsunción de la Audiencia consistente en no haber aplicado el artículo 556 C.P. a la conducta desarrolla por el acusado y descrita en el "factum", que entiende es constitutiva de un delito de resistencia a agentes de la autoridad.
El artículo 884.3 LECrim. obliga a partir escrupulosamente de los hechos probados para apreciar la existencia o no del error de subsunción que se denuncia. En relación con el delito por el que también fué acusado sienta el relato histórico "..... y seguidamente subió rápidamente a la vivienda rompiendo la puerta y la cadena de seguridad e introduciéndose de forma amenazadora en la misma, siendo en ese momento interceptado por los Agentes de la Policía que estaban en el interior y reducido después de un breve forcejeo sufriendo el acusado una luxación en su hombro izquierdo y los Agentes algunas contusiones que no precisaron asistencia facultativa .....". La Audiencia en el fundamento de derecho segundo razona la inaplicación del precepto citado "porque el episodio de la detención del acusado en el interior de la vivienda de su víctima no excedió de la reacción normal de tratar de sustraerse a la detención por parte de quien es sorprendido prácticamente en el momento de la comisión de un delito", explicación que no introduce ningún nuevo elemento de hecho susceptible de integrar el "factum" sino que constituye un juicio de valor.
La Jurisprudencia de esta Sala a propósito de la distinción entre el atentado y la resistencia ha se?alado, en primer lugar, que responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica (S.S.T.S., entre otras, de 21/12/95, o 5/6/00). La distinción entre uno y otro, siendo residual el segundo (artículo 556) respecto del primero (artículo 550), se ha basado desde siempre (antiguos artículos 231.2 y 237 C.P. 1973) en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad, criterio que se refuerza desde la publicación del Código Penal de 1995, por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa aplicada a la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad o sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el 556, que no menciona a estos últimos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones. Igualmente existe una corriente jurisprudencial (S.S.T.S. de 3/10/96 u 11/3/97) que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado-resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio dando entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan <<acometimiento propiamente dicho>>". La S.T.S. de 18/3/00, como recuerda la de 22/12/01, se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempe?o de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 C.P.. Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas, siendo el ánimo o propósito específico de la ofensa exigible en ambos tipos penales (S.T.S. 04/03/02). Es preciso destacar esta última consideración a propósito del bien jurídico que hoy se entiende protegido en los tipos penales de atentado o resistencia pues ello implica que los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones están revestidos de un plus ordenado a la eficacia de aquéllas. Por otra parte, en el desempe?o de las misiones que corresponden a los agentes de la autoridad se producen situaciones que suponen cierto grado de conflictividad con las personas sujetas a las mismas y que lógicamente generan con frecuencia reacciones adversas, como es el caso de la detención de una persona donde se presenta con frecuencia la resistencia. Con ello queremos decir que el argumento empleado por la Audiencia en línea de principio no puede argüirse como regla general, siendo preciso examinar cada caso concreto, como es el descrito en el "factum", donde tampoco se atisba extralimitación alguna por parte de la Policía.
Pues bien, si con ocasión del forcejeo que se describe como breve, y no como leve, el acusado sufrió una luxación en el hombro izquierdo y los agentes (en plural) algunas contusiones, lo cierto es que la conducta de aquél no fué precisamente pasiva, sino incluso activa frente a los mismos, y, por otra parte, su oposición física al legítimo mandato emanado de aquéllos, tratándose además de la existencia de hechos flagrantes, alcanza consistencia suficiente (menoscabos físicos relatados) para entender que los hechos descritos son subsumibles en el tipo de resistencia del artículo 556 C.P., pues el criterio de la Audiencia conduciría a vaciar de contenido su aplicación en aquellos casos en los que de ordinario suele suscitarse.
El motivo debe ser por tanto estimado.
TERCERO.- También por la vía de la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., el tercer motivo de casación denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 23 C.P., circunstancia mixta de parentesco "que en este supuesto concreto debe actuar como agravante". La acusación particular solicitó su concurrencia en las conclusiones provisionales elevadas a definitivas sin que la sentencia se pronuncie concretamente sobre dicha pretensión en el fundamento jurídico cuarto que se refiere a las circunstancias modificativas, limitándose a afirmar la falta de concurrencia de las mismas, aduciendo incluso el error padecido cuando en la transcripción de los antecedentes de hecho se recoge que la acusación particular calificó los mismos "sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal", lo que ha podido dar lugar también a un motivo por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 LECrim.. No obstante desconocer el juicio de la Audiencia sobre esta concreta cuestión, a través del presente motivo debe ser examinada, subsanando el vacío anterior.
La circunstancia genérica y mixta de parentesco descrita en el vigente artículo 23 C.P. establece que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad ......., siendo por ello presupuesto para su aplicación en cualquiera de las formas previstas la existencia de la relación referida. Pues bien, en el hecho se afirma que "en los primeros meses de 1998 (el acusado) trabó amistad, que posteriormente se hizo íntima ........" con la víctima, a?adiendo que "el acusado ...... carece de medios económicos e ingresos por razón de trabajo y que ha venido siendo mantenido por Remedios a lo largo de estos a?os; aproximadamente a mediados del pasado a?o 2001 Remedios decidió poner fín a su relación con el acusado a lo que éste se opuso quien exigió con amenazas de muerte le siguiera entregando dinero .......". En el fundamento de derecho tercero la Sala complementa lo anterior cuando se refiere a que la víctima inicialmente entregaba dinero al acusado de buen grado "por razón de la relación sentimental que mantenía, relación sentimental que entiende la Sala se rompió a instancia de Remedios a mediados del a?o 2001, aunque continuaron viéndose incluso hasta fechas muy próximas al 14 de enero de 2002". La conclusión es que desde los primeros meses de 1998 existía una relación calificada de íntima y sentimental entre el acusado y la víctima y que el primero vivía a expensas de la segunda y dicha situación se prolonga hasta mediados del a?o 2001, es decir, ello permite su calificación como estable, debiendo presumirse la afectividad que conllevan las expresiones íntima y sentimental. Por lo tanto en el "factum" está presente la base objetiva sustentadora de la circunstancia al menos hasta mediados del a?o 2001, aunque después continuaran viéndose hasta fechas muy próximas al 14/01/02.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre todo desde el Acuerdo de Sala General de 18/02/94, ciertamente en relación con el antiguo delito de parricidio, ha venido entendiendo que no basta la constatación de la existencia de la relación para aplicar automáticamente la circunstancia. Así, podemos afirmar que la Jurisprudencia más reciente mantiene una postura abierta en el sentido de que la circunstancia mixta de parentesco tiene su fundamento, no en la subsistencia formal del vínculo jurídico entre los esposos (o bien cuando se trate de una análoga relación de afectividad por el mero hecho de subsistir formalmente la relación ), sino en la existencia de una relación propia de las personas que de alguna manera conservan, pese a las dificultades que pudieran existir, el cari?o que caracteriza estas uniones (S.S.T.S. 1104/02 o 1457 y 1654/02). Ahora bien, lo que verdaderamente sucede en estos casos es que de los hechos externos puede inferirse la persistencia o no de los rasgos propios de la relación, aún cuando se dé una separación de hecho, más que el ingrediente subjetivo de la afectividad o cari?o difícilmente aprehensible.
Con independencia de que el fundamento dogmático de la circunstancia unas veces se relacione con la culpabilidad y otras con la antijuricidad, lo cierto es que cuando se trata de delitos entre parientes ésta relación implica un agravamiento en la medida que concurre un doble injusto, el propio del tipo delictivo de que se trate (matar, lesionar, amenazar ......) y otro a?adido constituido precisamente por la relación del parentesco existente entre el sujeto activo y pasivo, y ello es consecuencia de la existencia de determinados deberes morales que la convivencia familiar de los parientes determina y precisamente por ello los ataques o agresiones dentro del círculo de personas incluidas el artículo 23 C.P. merecen socialmente un mayor reproche del injusto, mientras que será una atenuante precisamente cuando la misma convivencia disminuye la gravedad del hecho, o incluso será inocua cuando se trate de un suceso extraparental, ajeno a la relación, o exista provocación previa por parte del sujeto pasivo. En relación con la naturaleza del delito se ha sostenido por la Jurisprudencia que debe operar como agravante cuando se trate de delitos contra las personas o contra la libertad sexual, mientras que en los de contenido patrimonial su apreciación adecuada sería la de una atenuante. Ello es así claramente en los supuestos más caracterizados. Sin embargo, existen otros tipos delictivos cuya naturaleza es más compleja y ello sucede con el de extorsión tipificado en el artículo 243 C.P., dentro del Título de los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. Sin embargo, es evidente que la extorsión tiene también indudables relaciones con los delitos contra la libertad de las personas, singularmente, los de amenazas y coacciones, como se describe en dicho precepto que exige la presencia de violencia o intimidación como medio para obligar a otro a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o el de un tercero, lo que significa, en síntesis, que la relación de parentesco sólo será atenuatoria en los delitos contra el patrimonio donde esté ausente cualquier violencia o intimidación como se desprende del artículo 268 C.P.. En cuanto a los motivos, negada por el Tribunal la participación del acusado en las transacciones inmobiliarias de la víctima, no concurren otros que pudiesen justificar derecho alguno del acusado. Por ello en el presente caso la relación de análoga afectividad no puede traducirse sino en un mayor reproche hacia la conducta del acusado que desconociendo el valor moral que aquélla supone amenaza a su compa?era con la finalidad se?alada, siendo precisamente la vulneración de dichos deberes morales lo que justifica la aplicación de la circunstancia como agravante, teniendo ello lugar cuando todavía la relación persiste. La S.T.S. 1074/02 expone que resulta indiferente la duración de la relación de afectividad desde su origen, pues el precepto se refiere a que la relación basta que sea estable, así como que la existencia de discusiones o diferencias no debe afectar en principio al juego de la circunstancia y sólo cuando se ha producido la ruptura de dicha relación el artículo 23 no debe ser aplicado. Según la Audiencia, a mediados del a?o 2001 la acusadora plantea al procesado la ruptura de la relación, pero persisten los contactos hasta los primeros días del a?o 2002 cuando presenta la denuncia por las amenazas de que está siendo objeto. La agravante debe operar precisamente por ello sólo en relación con el delito de extorsión y no con el de allanamiento de morada, puesto que el día 14/01/02 había cesado ya cualquier relación entre ambos.
El motivo en los términos antedichos debe ser estimado.
RECURSO DE Gabino .
CUARTO.- Con evidente desorden casacional en el primer motivo, que se ampara genéricamente en el artículo 849.1 LECrim., denuncia distintas infracciones sustantivas y procesales que pueden ser agrupadas en tres apartados que examinaremos a continuación.
A) En primer lugar, sostiene que el delito de allanamiento de morada debió estar sujeto a la competencia del Tribunal del Jurado conforme al artículo 1?.2.d) L.O.T.J.. Debemos se?alar ante todo que se trata de una cuestión extemporánea por cuanto, como con razón se?ala el Ministerio Fiscal, acordada por el Juez de Instrucción la continuación del procedimiento por el trámite del procedimiento abreviado la defensa evacuó los trámites sucesivos, incluido el escrito de conclusiones, "sin hacer la menor alusión al problema procesal que <<per saltum>> plantea", lo que ya sería suficiente para desestimar el submotivo. A más, con independencia de la Jurisprudencia de esta Sala que ha se?alado que las discrepancias interpretativas relativas a la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no pueden dar lugar a la infracción del derecho constitucional al Juez predeterminado por la ley (S.S.T.S., entre otras, 132/01 o 1864/02), tampoco tiene razón en el fondo conforme a la doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo, según la cual es claro que el Legislador ha querido excluir los supuestos de conexidad subjetiva (artículo 17.5 LECrim.) de la competencia del Tribunal del Jurado, puesto que dicho supuesto de conexidad no está previsto en el artículo 5 L.O.T.J., que no contiene una regla paralela a la del precepto citado más arriba. Como se?ala la S.T.S. 857/01 debe deducirse que en los supuestos de conexidad subjetiva en los que concurren delitos de competencia del Tribunal del Jurado con otros cuyo conocimiento no le venga legalmente atribuido (caso presente), y en los que no sea posible el enjuiciamiento separado para no romper la continencia de la causa (como también sucede aquí con el allanamiento de morada embebido materialmente en el curso de la intimidación que caracteriza la extorsión), la competencia no corresponderá, como norma general, al Jurado sino al Tribunal que resulte competente conforme a las reglas generales del artículo 14 LECrim., atribuyéndose a la Audiencia Provincial o al Juzgado de lo Penal según la pena legalmente se?alada para el más grave de los delitos objeto de la acusación (lo que también acaece puesto que la extorsión es un delito sancionado más gravemente que el allanamiento de morada, sin perjuicio de que el primero se erige como cuestión acusadora principal en este caso). Dicho criterio fué ya definido por el Pleno de la Sala Segunda reunido en Sala General de 05/02/99, aunque la cuestión se centraba en relación a supuestos de conexidad entre homicidios intentados y consumados, lo que no debe excluir la aplicación generalizada de dicha doctrina, que tiene por base excluir la regla del artículo 17.5 del ámbito de los supuestos de conexidad a que se extiende la competencia del Tribunal del Jurado (S.S.T.S. 70/99, 716/00, 132/01, 857/01, 1093/02 o 119/03), donde se expusieron los argumentos para basar dicha decisión.
